Решение № 7394 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. във вр. чл. 225 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката (МОН), с адрес: гр. София, бул. "Княз Дондуков" 2A, чрез пълномощник държавен експерт Й. Йовчев, срещу Решение 5775/12.10.2022 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело 3729/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на МОН срещу Решение 02-21/30.03.2022 г. на ръководителя на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 (РУО на ОПНОИР), с което на МОН е определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ по Договор Д03-42/08.10.2020 г. на стойност 4 984 978,88 лв. без ДДС или 5 981 974,66 лв. с ДДС, като максималната стойност на финансовата корекция е в размер на 1 495 493,67 лв.

Касаторът твърди, че решението е недопустимо, алтернативно, че е неправилно поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърдението за недопустимост на решението се аргументира с факта на постановено от Върховния административен съд Решение 11808/18.11.2021 г., с което е потвърдено Решение 2036/29.03.2021 г. по адм. дело 12576/2020 г. на Административен съд София-град, с което Решение 02-445/07.12.2020 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР е изцяло отменено. Сочи, че със сила на пресъдено нещо (СПН) е установено, че МОН не е извършило констатираните от УО на ОПНОИР нарушения, поради което съдът е следвало да обяви за нищожно оспореното решение на РУО на ОПНОИР, а не да разглежда спора по същество. Касаторът счита, че с издаването на ново решение за финансова корекция за същото нарушение изискването участниците в поръчката да са оторизирани от производителя/ите или от негов/и официален/и представител/и за Република България е дискриминационно, тъй като дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, е нарушен основен принцип в правото, според който СПН по уваженото право на отмяна на наложената финансова корекция преклудира всички евентуални основания да се определи и наложи такава за твърдените нарушения, независимо дали са били обсъдени изрично от административния орган или съд в предходни производства. Оспорва извода на съда, че не съществува пречка административният орган да издаде решение за финансова корекция при същите фактически, но при различни правни основания, тъй като не е налице влязъл в сила акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) за определяне на финансова корекция за нарушението. Касаторът сочи, че това разбиране на съда води до извода, че по нито едно влязло в сила решение, с което се отменя решение за определяне на финансова корекция, не може да се формира СПН, поради несъществуването на отмененото решение в правния мир, а това би могло да доведе до безброй решения за една и съща финансова корекция, по които съдът да се произнася. Допълва, че това разбиране на АССГ не държи сметка за принципа на правната сигурност, който СПН защитава. Решение 02-21/30.03.2022 г. на РУО на ОПНОИР, както и предходното Решение 02-445/07.12.2020 г. са издадени при едни и същи фактически установявания, но при посочване на различни правни основания, които обаче не променят характера, обхвата и предмета на оспореното решение, поради което е налице обективна и субективна тъждественост на двата спора, а това от своя страна води до нищожност на второто постановено решение, тъй като вече наложената с първия акт финансова корекция, макар и на друго основание, вече е отменена от съда. Иска се от ВАС да приеме, че СПН по уваженото право на отмяна на наложената финансова корекция преклудира всички евентуални основания да се определи и наложи такава за твърдените от органа нарушения, независимо дали са били обсъдени от него или от съда в други производства, като се обезсили като недопустимо обжалваното решение на АССГ.

Твърдението за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост е аргументирано с довода, че съдът е допуснал грешки както при интерпретиране на изискванията в документацията на обществената поръчка, така и при подвеждане на установените по преписката факти под хипотезата на нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изводът на съда за наличие на условие за изпълнение на поръчката, което включва необосновано дискриминационно по национален признак изискване, водещо до възпрепятстване участието на стопанските субекти, се гради, според касатора, на неправилното възприемане, че възложителят е изискал изрична оторизация за България за доставчиците, които не са производители. Твърди, че правилното разбиране на поставеното условие е в насока, че участниците следва да са оторизирани или от производителя, или от негов оторизиран за Република България представител, т.е. не е налице ограничение в териториалния обхват на изискуемата оторизация на участниците, а уточнението се отнася към правомощията на официалния представител на производителя. Така поставеното изискване е свързано с очакването на възложителя оторизирането да изхожда от производителя или от субект, който има право да го представлява и преупълномощава трети лица от негово име на територията на Република България, т.е. от официален представител на производителя. Не е поставено ограничение за участие пред лицата, които притежават обща оторизация без териториални ограничения, да участват в процедурата, както необосновано се твърди в решението. Няма и отстранени участници поради липса на изрична оторизация. Касаторът сочи, че ако възложителят бе целял такова ограничаване на оторизацията, то в документацията щеше да фигурира ясно уточнение, че оторизациите трябва да удостоверяват валидни права за територията на Република България и/или, че трябва да бъдат изрични, докато действителната цел е гарантиране изпълнението на поръчката от лице, което има право да доставя и поддържа оферираното оборудване и софтуер. Допълва, че наличието на обща (глобална) оторизация от даден производител предоставя права за инсталационни дейности и поддръжка на продукти и решения на дадения производител, включително на територията на Република България, като всеки участник с такава може да изиска и получи от съответния производител или от негов официален представител да му бъде издаден документ, удостоверяващ правата по оторизацията. Намира извода на съда за извършени нарушения при дефиниране на изискванията към обществената поръчка за формиран при неправилно и несъответстващо на действителния смисъл тълкуване на текстовете от техническата спецификация на поръчката, поради което и необоснован. Пестеливите мотиви на съда, в които са обсъдени незадълбочено аргументите на жалбоподателя настоящ касатор, са недостатъчни за обоснованост на крайния извод на съда, съответно на решението му.

Твърдението за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила се аргументира с довода, че съдът не е обсъдил възражението на жалбоподателя за грешна правна квалификация на нарушението и неотносимост на нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж от ППЗОП към него. Касаторът сочи, че класификацията на нарушението като неизпълнение на неизчерпателно посочени в закона хипотези, описани чрез текста: друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката, е в разрез с принципа, че санкции могат да се налагат само при нарушения на конкретни, изчерпателно изброени в нормативен акт правила за поведение.

Моли съда да обезсили обжалваното решение и да обяви административния акт за нищожен. Алтернативно, в случай че не е налице основание за обявяване нищожността на административния акт, моли съда да отмени като неправилно съдебното решение и да реши спора по същество като отмени Решение 02-21/30.03.2022 г. на РУО на ОПНОИР или да отмени съдебното решение и да върне делото на първоинстанционния съд за разглеждането му от друг състав на съда. Претендира се присъждането на разноски за двете съдебни инстанции, съставляващи заплатените държавни такси за образуване на производствата. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощника Й. Йовчев.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПНОИР, в писмен отговор излага твърдение за нейната неоснователност и иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. Славейков.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

Министерство на образованието и науката е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG05M2OP001-2.012-0001-C01 за финансиране изпълнението на проект с наименование Образование за утрешния ден, сключен с Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж Управляващ орган на ОПНОИР.

В изпълнение на дейностите по проекта, бенефициерът провежда открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: Проектиране и изграждане на облачна среда и проектиране и внедряване на система за управление на идентичността и достъпа на потребителите експерти, педагогически кадри, ученици и родители.

В раздел 5 от Техническото задание на поръчката, неразделна част от одобрената от възложителя документация за обществената поръчка, т.5.1., е поставено изискване участниците в поръчката да са оторизирани от производителя/ите или от негов/и официален/и представители за Р. България да предлагат и поддържат цялото предложено оборудване и софтуер, както следва:

• Виртуализация;

• Платформа за управление на виртуалните ресурси;

• CWDM;

• Платформа за наблюдение и анализ на виртуалната инфраструктура;

• Платформа за наблюдение и анализ на приложения.

Посочено е, че като неразделна част от техническото предложение, участниците следва да приложат копие на документ/и, удостоверяващ/и съответствие с така описаното от възложителя изискване.

В резултат на процедурата е сключен Договор Д03-42/08.10.2020 г. с Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД, на стойност 4 984 978,88 лв. без ДДС/5 981 974,66 лв. с ДДС.

При извършена от УО на ОПНОИР проверка на сключения договор е установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта ЗУСЕФСУ, съставляващо нередност, като бенефициерът е уведомен за констатациите на РУО на ОПНОИР и стартирането на процедура за определяне на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ, с писмо изх. 02-21/25.01.2022 г., като му е дадена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция.

На 08.02.2022 г. бенефициерът представя възражение.

На 30.03.2022 г. е последвало издаването на оспореното пред АССГ Решение 02-21 на РУО на ОПНОИР, с което на МОН на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия договор - Д03-42/08.10.2020 г. с Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД, за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж от ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). В мотивите на акта е обсъдено представеното от бенефициера възражение и същото е прието за неоснователно. Максималната стойност на финансовата корекция е определена в размер на 1 495 493,67 лв.

Като фактически основания за издаване на акта органът сочи установяването на въведени от възложителя условия за изпълнение на поръчката, които са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания. Органът отхвърля възражението на бенефициера за неправилно тълкуване на въведеното изискване по отношение оторизацията на участниците. Сочи, че текстът следва да се разбира в смисъл, че ако участникът не е оторизиран от производителя, то следва да бъде оторизиран от негов/и официален/и представител/и за Р. България. Според органа, така формулираното изискване налага задължение за всеки един потенциален участник (който не е оторизиран директно от производителя) по аргумент от чл. 101, ал. 5 ЗОП, към момента на подаване на офертата да представи документ, от който да е видно, че притежава оторизация от официален/и представител/и на производителя, които официални представители да са за територията на Република България, т.е. да са с обхват на правомощия изрично за територията на страната, което предварително предопределя кръга на участниците, които не притежават оторизация от производител, респ. необосновано ограничава от участие тези потенциални участници, които не са оторизирани от официален/и представител/и на производителя за Република България, а от официален/и представител/и на производителя с обща оторизация (несвързана изрично с територията на страната). Отхвърлен е аргументът на бенефициера, че териториалното уточнение е заложено към правомощията на официалния представител на производителя, а не към участника, тъй като е прието, че рефлектира и към правата на оторизирания субект, доколкото с оглед същността на оторизацията като предоставяне на права за извършване на определени правни и фактически действия, се следва принципа, че никой не може да прехвърли повече права отколкото сам притежава. Органът заключава, че участници, които не са оторизирани от официален представител на производител за Република България, респ. изрично за територията на Република България, но които са оторизирани от официален представител с обща оторизация, не биха могли да вземат участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като по този начин необосновано е стеснен кръгът на потенциалните участници и се дава необосновано предимство на такива, с оторизация от официален/и представител/и на производителя изрично за територията на Република България. Допълва се, че както оторизирани от официален представител на производителя с обща оторизация, така и оторизирани от официален представител на производителя с оторизация за територията на Република България участници, биха могли да изпълнят поръчката.

Органът приема, че формулираното по този начин условие, включващо посоченото национално изискване, е необосновано, а това води до съставомерност на нарушението по чл. 2, ал. 2 ЗОП, което резултира в разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници, респ. Води до възпрепятстване на стопанските субекти да участват в процедурата по възлагане на конкретната обществена поръчка. Аргументира се с подадената само една оферта от български икономически оператор, въпреки потенциалния трансграничен интерес с оглед значителната стойност на поръчката, тъй като не всеки потенциален участник, който не е оторизиран директно от производителя, може да представи оторизация от официален представител на производителя за Република България. Органът намира, че така поставеното изискване нарушава и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж ППЗОП, тъй като представлява изискана от възложителя друга информация и/или документи, която/които не се налагат от предмета на поръчката, респ. не е необходимо за изпълнението на поръчката да се изисква участникът да е оторизиран от официален представител с изрична оторизация за територията на Република България. В съвкупност нарушенията на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж ППЗОП водят, според органа, до нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция, прокламирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, като е налице съставомерност на нередността по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Възложителят е въвел условие за изпълнение на поръчката, което включва необосновано национално изискване, т.е. дискриминационно по национелен признак и води до възпрепятстване участието на стопанските субекти в обществената поръчка. Дискриминационното изискване е налице спрямо всички потенциално заинтересовани икономически оператори, които към момента на подаване на офертата, не разполагат с документ, удостоверяващ оторизацията им да предлагат и поддържат оборудването и софтуера от официален/ни представител/и на производителя за Република България. Доколкото, поради естеството на нарушението, не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици не може да се установи колко оферти биха били подадени, в случай, че възложителят не бе поставил това условие, органът е приложил пропорционалния подход за определяне размера на финасовата корекция, като е съобразено обстоятелството, че е подадена само една оферта. По тези съображения и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във вр. т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, с посочване на фактическите и правни основания, мотивирали органа да издаде акта, като в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Материалната законосъобразност на оспореното пред него решение, съдът преценява в контекста на изложените от органа фактически и правни основания, чрез интерпретацията на поставеното от възложителя изискване в светлината на съдебната практика. Приел е, че възложителят е дал възможност оторизацията да се получи или директно от производителя, или от действащ на територията на Република България негов официален представител, което изключва лицата, притежаващи обща оторизация, т.е. такава, която не е обвързана териториално с определена държава. Съдът е посочил, че с оглед необходимата на възложителя гаранция за надлежна и качествена доставка и поддръжка на продуктите, такава може да се даде както от икономически оператор, който разполага с оторизационни права за Република България, така и от оператор, притежаващ надлежни права за доставка и поддръжка по обща оторизация, т.е. такава, която не е обвързана с територията на определена държава в условията на осъществявана международна стопанска дейност. Като се позовава на практика на ВАС, съдът приема, че подобно териториално ограничение в обхвата на оторизационните права необосновано препятства участието на лица, притежаващи обща оторизация, обхващаща съответните дейности, включени в предмета на поръчката, а след като допустимостта до участие на тези лица е обусловена от предприемането на допълнителни действия по снабдяване с изрична оторизация за територията на Република България, при положение че тези лица притежават аналогична възможност да извършват визираните дейности въз основа на общата си оторизация, то същите са необосновано възпрепятствани от участие в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. За правилна съдът приема и дадената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като въведеното условие е довело до дискриминация, базирана на необосновани национални, регионални или местни изисквания, каквото е описанието на посочената нередност. Съдът приема, че са налице всички елементи от състава на нередността, тъй като МОН има качеството на икономически субект по чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), осъществил е действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на предоставените му безвъзмездни средства, които са довели до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, а с оглед еднопосочната практика на ВАС и Съда на Европейския съюз (СЕС), нередност съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване за доказване наличието на точно финансово изражение на вредата. В тази връзка, съдът приема, че органът правилно е приложил пропорционалния подход за определяне размера на финансовата корекция върху предоставената безвъзмездна финансова помощ по АДБФП.

Въз основа на горното, съдът е правил извод за законосъобразност на решението на РУО на ОПНОИР и отхвърлил жалбата.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.

Твърдението на касатора за нищожност на оспореното пред АССГ решение на РУО на ОПНОИР, поради противоречието му с влязло в сила съдебно решение по адм. дело 6178/2021 г., е въведено още с първоначалната жалба и съдът е изложил мотиви в тази насока, които настоящата инстанция споделя.

Вярно е, че разпоредбата на чл. 177, ал. 2 АПК определя като нищожен административен акт, който е в противоречие с влязло в сила съдебно решение. Както правилно отбелязва и съдът, влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т.е. необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т.е. задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на присъдено нещо, нейните обективни и субективни предели, определят това за което и тези, спрямо които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие са страни, основание, предмет - чл. 177, ал. 1 АПК във вр. с чл. 298, ал. 1 ГПК. Следователно когато законодателят казва в разпоредбата на чл. 177, ал. 2 АПК влязъл в сила акт на съд, той има предвид административния акт да не противоречи на решението на съда по спорния предмет, по правните последици, обективирани в неговия диспозитив. Мотивите на влязлото в сила съдебно решение не се ползват със сила на пресъдено нещо. В настоящия случай, със СПН по адм. дело 6178/2021 г. на ВАС, с Решение 11808/18.11.2021 г. по което, е оставено в сила Решение 2036/29.03.2021 г. по адм. дело 12576/2020 г. на Административен съд София-град, е решен спорът за законосъобразност на Решение 02-445/07.12.2020 г. на РУО на ОПНОИР. Следователно съдът се е произнесъл със сила на пресъдено нещо по предмета на спора - законосъобразността на това конкретно решение, с оглед изложените в него фактически и правни основания за издаването му. Прието е, че актът на РУО е незаконосъобразен, тъй като фактическите установявания на органа не се субсумират под сочените от него правни основания. Но с посочените съдебни решения, със сила на пресъдено нещо не е решен въпросът за наличието или липсата на нередност по изложените в Решение 02-21/30.03.2022 г. на РУО фактически и правни основания предмет на спора в производството пред АССГ, решението по което е предмет на контрол пред настоящата инстанция, независимо, че фактическите установявания имат един и същ източник одобрената от възложителя документация за гореописаната обществена поръчка. Поради това и оспореното пред АССГ решение от 30.03.2022 г. не е в противоречие с обективните предели на силата на пресъдено нещо на съдебно Решение 11808/18.11.2021 г. по адм. дело 6178/2021 г. на ВАС.

Правилен е изводът на АССГ за необоснованост на заложеното от възложителя условие в Техническата спецификация на поръчката, поради което същото се явява в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Оторизацията е вид упълномощаване, което е широко приложимо в обичайната търговска практика. Оторизацията от производител обикновено се отнася до процеса, чрез който производител на продукт предоставя на други лица правото да продават или използват неговия продукт под определени условия. Това може да включва както стоки (физически продукт), така и софтуерни приложения или услуги. Обхватът на оторизацията, т.е. на предоставяните права, се определя в специфични договорни условия между производителя и оторизирания търговец. Във всеки случай, оторизацията от производител осигурява на оторизирания търговец права и задължения, които са специфични за съответния производител и продукт, като право на продажба, на маркетинг и реклама, право на използване, поддръжка и сервиз (оторизираният търговец може да предоставя техническа поддръжка, ремонт или сервизни услуги за продуктите на производителя), но и задължение за спазване на определени стандарти: отторизираният търговец може да има задължение да спазва определени стандарти за качество, безопасност и етика при продажбата или използването на продуктите на производителя. В тази връзка, поставеното от възложителя изискване за оторизация безспорно се явява гаранция за качество и надеждност на осъществяваната дейност, свързано е с предмета на поръчката и само по себе си не се явява ограничително, както е прието и от административния орган. Но оторизирането може да възникне от договорни отношения както със самия производител, така и с негов официален вносител или друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на производителя, при това без предоставените на тези лица права да са обвързани с конкретна територия в случая, с територията на Република България. С оглед на това, посочването в разглежданото условие, че оторизацията може да бъде или от производителя или от негов официален представител за Република България, е необосновано ограничително изискване, тъй като без да е налице основателна причина бенефициерът е ограничил кръга на допустимите участници само до тези, които притежават оторизация или директно от самия производител, или от лице, чиято оторизация, като даваща правото да оторизира трети лица, е ограничена по своя териториален обхват до Република България. Същият резултат исканата сигурност в качеството по отношение предлагането и поддръжката на оборудването и софтуера, бенефициерът би могъл да постигне и без да поставя ограничението издател на оторизацията да е оторизирано от производителя лице за територията на Република България, а именно представител с обща оторизация, както приемат административният орган и съдът, доколкото изначално оторизацията във всички случаи изхожда от самия производител.

Правилно органът е отхвърлил предложената от бенефициера интерпретация на условието като отнасяща пояснението единствено към правата на официалния представител, но не и като ограничение спрямо оторизацията на потенциалните участници. Подобна интерпретация на въведеното условие не съответства нито на граматическото му тълкуване, нито на съдържанието на предоставяните чрез оторизацията права. Изразът или от негов/и официален/и представител/и за Р. България не би могъл да се разбира по друг начин, освен че официалният представител на производителя следва да е такъв, определен само за територията на Република България. С оглед гореизложеното относно съдържанието на предоставяните от производителя чрез оторизирането права, то включването в обхвата на оторизацията на такъв представител на правото да оторизира трети лица, би било ограничено по териториални предели до територията на Република България. В този случай би важал принципът Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet (Никой не може да прехвърли другиму повече права, отколкото сам притежава). Поради това и икономически оператори, които имат оторизация от официален представител на производителя с обща оторизация, не биха отговорили на изискването и биха подлежали на отстраняване от процедурата. Правилно в тази връзка, както органът, така и съдът приемат, че така формулираното условие има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници, които имат оторизация не директно от производителя, а от негов официален представител с обща оторизация, като не е възможно да бъде установен кръгът на заинтересованите, но безспорно е установено стесняването му само до лицата, които имат оторизация от официален представител с права само за територията на Република България. Това стесняване на кръга на потенциалните икономически оператори не е обосновано, независимо от спецификата на предмета на обществената поръчка, тъй като лицата с обща оторизация, съответно оторизираните от лица с обща оторизация, разполагат с аналогична възможност да извършват визираните действия и въз основа на тяхната обща оторизация. Необоснованото им възпрепятстване да вземат участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Нарушението, както органът правилно е съобразил, е довело до дискриминация, базирана на необосновано национално изискване, правилно квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото в процедурата е подадена само една оферта, правилно е прието, че не е достигнато минимално изискуемото ниво на конкуренция, което би било основание за определяне на по-нисък размер на финансовата корекция в хипотезата на б. б от посочената разпоредба, поради което нарушението е подведено под хипотезата на б. а на т. 10 от Приложение 1.

Правилно е посочено от съда, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда от нарушението на правна норма на европейското право или свързаното с него национално право, за да е налице нередност. Както се приема от съдебната практика на СЕС и на ВАС, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В случая, с оглед безспорно разубеждаващия ефект на въведеното условие спрямо потенциалните участници, не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат негативно отражение върху бюджета на съответния фонд, чрез който се финансира проектът на МОН. Поради това е налице основание за определяне на финансова корекция, а тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод за определяне размера на корекцията.

Неоснователно е твърдението на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, чрез необсъждане на доводите във връзка с неправилната квалификация на нарушението по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж ППЗОП. Вярно е, че съдът не е изложил конкретни мотиви във връзка с тази част от сочената от органа правна квалификация на установените нарушения. Но доколкото такива са изложени по отношение квалифициране на нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, а тази сочена от органа за нарушение норма е само допълнителна към правната квалификация на нарушението, то не е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Такова би било налице в случай, че мотивите по отношение така дадената от органа квалификация на нарушението, биха могли да обусловят друг правен извод на съда евентуално за незаконосъобразност на акта, какъвто резултат се домогва да постигне касаторът. Дори, обаче, да се приеме, че фактическите установявания на органа не биха могли да се субсумират под нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж ППЗОП, доколкото същата определя съдържанието на техническото предложение към офертата на участника, то това не би опорочило оспорения пред АССГ акт до степен, че да е основание за неговата отмяна. Въпреки това следва да се отбележи, че органът е изложил конкретни аргументи защо приема, че въведеното от бенефициера условие противоречи и на тази разпоредба тъй като изискването участникът да е оторизиран само от официален представител на производителя за Република България, за което към техническото предложение следва да бъде представено копие на документ, удостоверяващ съответствието на участника с описаното изискване, представлява друга информация и/или документи, които не се налагат от предмета на поръчката и не са необходими за нейното изпълнение.

С оглед изложеното, налице са всички установени от административния орган предпоставки за определяне на финансова корекция нередност в обективно и субективно отношение. Като е достигнал до същия извод, Административен съд София-град е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора претенцията на касатора за разноски е неоснователна. От страна на ответника такива не са претендирани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд,