Решение № 10487 от 7.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5644/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 535 от 15.04.2024 г. на Административен съд - Габрово по адм. дело 59/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-105 от 19.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Севлиево е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.003-0065-C01-S-01 от 20.04.2021 г. с "Килтекс" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 101, ал. 5 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение, за неправилни, немотивирани и несъответстващи с доказателствения материал по делото. Твърди, че противно на приетото от съда, констатираните несъответствия между посоченото от избрания за изпълнител участник в строителната програма и в линейния график, както по отношение на дните за изработка на конкретно предвидени дейности, така и по отношение на информацията за броя на лицата, които ще изработват конкретната дейност, несъмнено водят до неяснота относно предложеното от участника, което е и основание за отстраняване, изрично предвидено от възложителя в документацията на процесната обществена поръчка. Счита за неправилни и необосновани изводите на съда, че се касае за допусната техническа грешка, която не води до промяна в предложението на участника и въпреки нея е ясна волята на кандидата и не е необходимо същата да бъде тълкувана допълнително от възложителя. Посочва, че предвид установените несъответствия между посоченото в линейния график и описаното в строителната програма, оценителната комисия е следвало да приеме офертата на участника за несъответстваща с изискванията на възложителя и да го отстрани от по-нататъшно участие в процедурата. Приема, че класирането на участник, чиято оферта не отговоря на предварително зададените изисквания на възложителя, несъмнено нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. За неправилни приема и изводите на съда, че не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 14 от Наредбата и допълва, че установеното нарушение представлява именно нередност по т. 14 от Наредбата, тъй като обхваща случаите в които е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Прави искане решението да бъде отменено като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери. Касаторът се представлява се от юрисконсулт С. Димитрова. Ответникът Община Севлиево, счита касационната жалба за неоснователна, а съдебното решение за допустимо и правилно. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адвокат В. Андонова, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 14.09.2020 г. между Управляващия орган на ОПРР и Община Севлиево е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) РД-02-37-81 по приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", BG16RFOP 001-2. 003 "Енергийна ефективност в периферните райони-3" за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0065 "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Севлиево на адрес: [жк], [улица] [улица]", на стойност 1 480 096,19 лева. На 20.01.2021 г., с Решение ДД-1-Г-01. 2 от 20.01.2021 г., кметът на Община Севлиево открива процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на строително-монтажни работи и въвеждане на обектите в експлоатация по проект: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Севлиево на адрес: [жк], [улица] [улица]". Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/103939. На 20.04.2021 г. Община Севлиево сключва Договор BG16RFOP001-2. 003-0065-C01-S-01/ОП-7 с "Килтекс" ЕООД за изпълнение на проект с предмет Избор на изпълнител за осъществяване на строително-монтажни работи и въвеждане на обектите в експлоатация по проект: Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Севлиево на адрес: [жк], [улица] [улица] , на стойност 1 186 532,91 лева без ДДС, съответно 1 423 839,49 лева с ДДС. На 11.12.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява Община Севлиево за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 22.12.2023 г. Община Севлиево представя възражение. На 19.01.2024 г. с Решение РД-02-36-105, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР определя на Община Севлиево финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договора от 20.04.2021 г. с "Килтекс" ЕООД, за нередност за нарушение чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 101, ал. 5 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че не е налице соченото от административния орган нарушение, тъй като поставеното от възложителя изискване за съответствие на различните части на техническото предложение на участника с поставените от него изисквания се отнася към начина на подготовка на офертата на участника в частта на техническото му предложение. Съдът намира, че процесното изискване няма отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, тоест към условията за изпълнение на самата поръчка предвид посочения от него предмет, поради което счита, че констатациите на административния орган, не покриват хипотезата на нарушението визирано в чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Първоинстанционният съд приема още, че в конкретния случай се касае за допусната техническа грешка, която не е довела до неяснота относно предложението на участника и не е необходимо същата да бъде тълкувана допълнително от възложителя. От друга страна, съдът намира, че констатираните разминавания от УО в информацията, представена в описателната и в графичната част на линейния график, не представляват самостоятелно основание за отстраняване на участника избран за изпълнител, тъй като от една страна за строителната програма няма предвиден задължителен образец, който да изисква тя да съдържа и описателна и таблична част, а от друга, наличието на техническа грешка при подготовка на офертата, не рефлектира на допустимостта й, тъй като посочените от участника брой работници и дни са безспорни с оглед съдържанието на строителната програма и линейния график. Съдът приема, че дори и да е налице нарушение, доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критерии за подбор, нито до технически спецификации на поръчката, а до изискване към начина на подготовка на офертите т.е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то соченото нарушение, не покрива и състава на нередността по т. 14 от Наредбата. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Административният орган приема, че офертата на класирания за изпълнител участник не отговаря на поставените от възложителя изисквания по отношение на строителната програма, неразделна част от техническото предложение, тъй като са налице несъответствия между отделните части на предложението и изискванията на възложителя, като по конкретно в същата за позиция 37 Полагане на силикатна мазилка са определени за работа 20 календарни дни, а в линейния график за същата позиция на ред 31 са определени 30 календарни дни. За позиция 42 Демонтаж на скеле в строителната програма са предвидени 3 календарни дни за работа, а в линейния график за същата позиция на ред 42, са определени 4 календарни дни. От страна на УО е констатирано и разминаване в информацията представена в описателната и графична част на линейния график представен от участника избран за изпълнител, като на ред 79 в описателната част са предвидени двама работници за три дни, а в графичната са посочени трима работници за три дни. УО приема, че констатираните несъответствие между отделните части на предложението, води до отстраняване на участника, поради неизпълнение на предварително поставено и обявено условие от възложителя по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Тези изводи са неправилни. Видно от документацията на процесната обществена поръчка в Раздел III Изисквания при изготвяне и представяне на офертите в т. 5 Техническо предложение от възложителя е посочено, че към предложението за изпълнение на поръчката, всеки от участниците следва да представи линеен график и строителна програма. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя изискване за съответствие на различните части на техническото предложение на участника има отношение към начина на подготовка на офертата и задължителното й съдържание, а не касае условията за изпълнение на процесната обществена поръчка съобразно нейния предмет. Видно от представеното техническо предложение, ведно с линеен график и строителна програма на участника избран за изпълнител - Килтекс ЕООД, констатираните от административния орган разминавания в информацията в строителната програма и в линейния график, както правилно приема и първоинстанционния съд, се дължат на допусната техническа грешка, която обаче не е довела до неяснота относно предложението на участника и не е необходимо същата да бъде тълкувана допълнително от възложителя, в какъвто смисъл са аргументите на касатора. Доколкото в документацията на обществената поръчка липсва образец на линейния график или изискване, поставено от възложителя същият да съдържа и описателна, и таблична част, то противно на доводите на касатора, разминаването в информацията единствено в описателната й част, дължащо се на техническа грешка, не рефлектира върху допустимостта на офертата, тъй като посочената от участника информация за броя на работниците и работните календарни дни за извършване на съответната дейност са безспорни с оглед съдържанието на строителната програма и линейния график. Предвид изложеното, първоинстанционният съд правилно приема, че офертата на участника, избран за изпълнител, отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП. Липсата на извършено нарушение по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, предпоставя и липса на нарушение по чл. 101, ал. 5 ЗОП, а от там и на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложи материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор да заплати на Община Севлиево, сумата от 19 140,00 лв. с ДДС, представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуалния представител на ответника пред касационната инстанция, съгласно представено пълномощно и фактура от 16.05.2024 г. и преводно нареждане от 17.05.2024 г. Направеното от страна на касатора, възражение за прекомерност на претендираното от Общината адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като възнаграждението е определено в съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и не надвишава същия, а страната изрично е заявила, че прави възражение за прекомерност само в случай, че претендираното адвокатско възнаграждение надвишава минималните размери по посочената Наредба. Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,