Решение № 6410 от 13.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11844/2012 г.

Решение № 6410 от 13.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11844/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Dangaq LLC (Данжак ЛЛС), седалище и адрес на управление 2400 Broadway Street, Suite 310, 90404-3061 Santa Monika, California, Съединени американски щати, срещу решение № 4432 от 30.07.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 7347/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Данжак срещу решение № 47-ОМ от 1.07.2011 г. на заместник-председателя на Патентно ведомство, с което е отхвърлено искането за определяне на марка "007", комбинирана, като общоизвестна на територията на Република България към 1.12.2006 г. за стоки и услуги клас 9 и 41 от Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът подробно излага фактите относно компанията и правата върху марките 007, както и относно приложимия закон. С оглед на спецификата на стоките и услугите, за които иска определяне на комбинираната марка като общоизвестна, счита за релевантни следните обстоятелства:

По отношение на услугите от клас 41 продължителността, степента и географския обхват на разпространение на филмите и компютърните игри за Джеймс Бонд и известността на филмите и техния главен герой е с първостепенно значение за преценка на известността на комбинираната марка, тъй като:

известността на филмите е пряка индикация за известността на марката, под която са създадени и се разпространяват;

използването на комбинираната марка - продължителност, степен, географски обхват, включително интернет, е в пряка зависимост от разпространението и известността на филмите и техния герой;

публичното представяне на марката във връзка с услугите от клас 41 е в пряка зависимост от публичното представяне и известността на филмите и техния герой.

По отношение на стоките от клас 9 счита, че преценката на известността на комбинираната марка следва да бъде извършена в светлината на известността и продължителността на използване на марката за услугите от клас 41 и на известността на филмите и филмовия герой Джеймс Бонд, както и при отчитане на факта, че стоките от клас 9 представляват материалните носители, на които се разпространяват филмите и компютърните игри, продуцирани и разпространявани под марката на компанията.

Неправилен счита извода на съда, че по делото не е доказано използването на процесната марка във филмите за Джеймс Бонд, поради което от извода за тяхната известност не можело да се направи извод за известността на процесната марка. Твърди, че от доказателствата по делото е безспорно използването на марката във филмите за Джеймс Бонд и рекламните клипове към тях. Прави подробен анализ на доказателствата по делото установяващи използването на марката във филмите (т. 22 - т. 28), представя допълнително доказателства и сочи признанието, направено от ответника в съдебно заседание.

Неправилна счита извършената от съда преценка за общоизвестност на комбинираната марка общо по отношение на различните кръгове потребители, в резултат на което неправилен е и извода, че не се установява известност сред релевантния кръг потребители. Съдът неправилно приложил чл. 2, ал. 2, б. "б" и "в" от Препоръката на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) за общоизвестните марки. Не отчел различната степен на известност на марката сред лицата, заети професионално с производството и разпространението на филми и компютърни игри и сред потребителите - действителни и потенциални, на стоките и услугите. В нарушение на чл. 7, ал. 2 АПК съдът неправилно обсъдил и взел предвид само част от представените и приети по делото доказателства. Пропуснал да направи цялостен анализ и да отграничи точно известността на процесната марка сред релевантния кръг потребители, като я определи на базата на всички доказателства по делото, преценени в тяхната съвкупност.

Съдът неправилно приел, че по делото не са доказани продължителност, степен и географски обхват на използване на комбинираната марка, от които да се направи извод, че марката е общоизвестна към 1.12.2006 г. Освен изложените в т. 19 - 28 аргументи и основно приетото от съда за безспорно използване на марката във филмите за Джеймс Бонд сочи, че използването се установява от представените по делото доказателства, които съдът не обсъдил.

Неправилна счита преценката на съда относно териториалния обхват на използването на комбинираната марка. Съдът не отчел, че безспорно по делото е излъчването на територията на страната на филмите за Джеймс Бонд, както и че разпространението и известността на тези филми доказват използването на марката в България. Сочи, че използването на марката не е условие за определянето й като общоизвестна съгласно чл. 2, ал. 3, б. "а" от Препоръката на СОИС. В тази връзка съдът неправилно ценил представените по делото франчайзингови и лизингови договори.

Касаторът счита за неправилен извода на съда за неяснотата относно разпространителя на филмите, видео касетите и другите стоки и услуги, за които се иска установяване, че комбинираната марка е общоизвестна. Ирелевантно за изхода на спора е кой е разпространител на видео филмите и компютърните игри за Джеймс Бонд. От значение е единствено ползването на марката, като законосъобразното използване на марките на Данжак, по смисъла на чл. 13 Закона за марките и географските означения (ЗМГО), никога не е било спорно.

Съдът неправилно приел, че по делото не са доказани продължителност, степен и географски обхват на публичното представяне на комбинираната марка, от които да се направи извод за общоизвестността на марката към 01.12.2006 г. Съдът не отчел, че за публичното представяне на марката от значение са филмите и рекламните материали за разпространение на филмите, тъй като изображението на марката е видяно от всички лица, които са видели официалния рекламен клип, официалния предварителен рекламен клип, кратките серии на филма и самия филм. Не отчел, в светлината на доказаната и безспорна по делото световна известност на филмите за Джеймс Бонд, че публичното представяне на марката започнало през 1962 г. и продължава и до днес.

Касаторът твърди, че в нарушение на съдопроизводствените правила съдът не обсъдил представените от него доказателства. Съдът не обсъдил решението на Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар, което установява, към датата на постановяване на решението, че марката 007 се ползва с известност за предварително записани цифрови многоцелеви дискове (DVD) и видеа, съдържащи филми. Тези стоки счита, че без съмнение се включват в стоките от клас 9.

По отношение на приетата от съда липса на доказателства за стойността на марката сочи, че доказването на това обстоятелство не е абсолютно и задължително условие за определянето на марката като общоизвестна, тъй като критериите по чл. 50а ЗМГО са само примерни. Наред с това сочи, че не може да има съмнение, че стойността на комбинираната марка, под която в продължение на 50 години по целия свят се разпространява една от най-успешните филмови продукции за всички времена, е много висока. Този извод счита надлежно подкрепен от доказателствата по делото - за рекламиране, разпространяване и популярността на филмите за Джеймс Бонд, в т. ч. приходите от филмите и стойността на лизинговите и франчайзинговите договори.

Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което да отмени оспореното решение на заместник-председателя на Патентното ведомство. Представя четиринадесет броя писмени доказателства представляващи разпечатка от сцени, изобразяващи комбинираната марка. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Кина Чутуркова и адв. Георгица Петкова, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - заместник-председателят на Патентното ведомство, счита същата за неоснователна. Твърди, че доказателствата по делото са досежно филмите за Джеймс Бонд, не и за стоките и услугите от клас 9 и 41. Сочи, че представените с касационната жалба доказателства са неотносими, тъй като не касаят процесния период с изключение на доказателството от м. ноември 2006 г. На него се вижда процесната марка, но не може да се установи във връзка с реклама на филма ли е тя. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Михаела Михайлова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът обосновано приел, че от доказателствата по делото не се установява, че комбинираната марка е използвана и продължава да се използва след 1.12.2006 г. и се ползва с известност на територията на страната. Съдът правилно приел, че по делото няма доказателства относно продължителността, степента и географската област на публично представяне на марката, в т. ч. рекламиране, разгласяване или налагане на панаири и/или изложби на стоките и/или услугите, за които се ползва.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Данжак сезирал с искане, рег. № 70-00-2668 от 7.03.2011 г., Патентно ведомство за признаване на комбинирана марка като общоизвестна на територията на страната. Претенцията се отнася до стоки от клас 9: магнитни носители на данни; предварително записани аудио и видео програми с игри; компактни дискове със записани видео и компютърни игри, и услуги от клас 41: развлекателни услуги; продуциране и разпространение на филми и видеоигри. Датата, на която Данжак твърди, че марката станала известна в България е 1.12.2006 г.

1. В искането Данжак твърди, че:

а) комбинирана марка представлява цифровата комбинация 007, изписана с характерни наклонени удебелени цифри и стилизирано изображение на пистолет в горната дясна част; елементът 007 представлява съществена част на марката и формира цялостното впечатление;

б) марката има дългогодишна история, неразривно свързана с Джеймс Бонд - британски таен разузнавателен агент с кодово име 007; Бонд е създаден от писателя Иън Флеминг през 1952 г.; въз основа на поредицата романи е създадена филмова поредица - Д-р Но (1962), От Русия с любов (1963), Голдфингър (1964), Операция "Мълния" (1965), Човек живее само два пъти (1967), В тайна служба на Нейно величество (1969), Диамантите са вечни (1971), Живей, а другите да умират (1973), Мъжът със златния пистолет (1974), Шпионинът, който ме обичаше (1977), Само за твоите очи (1981), Октопуси (1983), Изглед към долината на смъртта (1985), Живите светлини (1987), Упълномощен да убива (1989), Златното око (1995), Винаги ще има утре (1997), Само един свят не стига (1999), Не умирай днес (2002), Казино Роял (2006), Спектър на утехата (2008), наричани общо "Поредицата филми 007".

в) компанията Данжак има дългогодишна история, която е неразривно свързана с филмовия герой Джеймс Бонд; вписана е във ведомството по авторско право на Съединените американски щати като носител на авторски права върху редица филми и различни произведения от поредицата за Джеймс Бонд, в т. ч., заедно с United Artists Pictures, Inc., и на творбата "007 ang Gun Logo", за която представя сертификат за авторско право, издаден от ведомството за авторски права на Съединените американски щати, рег. № VA 1-740-984, с призната дата на публикуване 15.06.1995 г. и дата на влизане в сила на регистрацията - 23.09.2010 г.;

г) комбинирана марка е станала общоизвестна чрез разпространението на филмите за Джеймс Бонд по кината, за домашно гледане на видеокасети, DVD и Blu-ray, по телевизията, интернет и други начини, както и от рекламните и промоционални кампании, от поредицата игри, разработени на основата на филмите и главния герой;

д) марката 007, словна и комбинирана, с притежател Данжак, е регистрирана в 25 държави и като марка на Европейския съюз за стоки и услуги класове 1, 3, 9, 14, 16, 17, 21, 25, 28, 35, 38, 41 и 42.

е) представил четиридесет и шест броя доказателства в подкрепа на твърдението;

1. Със заповед № 395 от 2.06.2011 г. на председателя на Патентно ведомство била назначена комисия по чл. 5, ал. 1 от Наредбата за реда и начина за определяне в Патентното ведомство на марка като общоизвестна и марка, ползваща се с известност на територията на Република България. Комисията разгледала заявлението и доказателствата и дала становище за отхвърляне на искането.

1. С решение № 47-ОМ от 1.07.2011 г. заместник-председателят на Патентно ведомство отхвърлил искането като приел:

а) относно степента на известност или признаване на марката в съответния релевантен обществен сектор:

релевантният обществен сектор на стоките от клас 9 и на услугите от клас 41 включва действителни и потенциални потребители, които са неограничен брой лица, както и лица, заети в съответната разпространителска мрежа - търговци на едро и дребно, делови кръгове - производители, автори, продуценти, разпространители на филми и компютърни игри;

липсват доказателства относно популярността и известността на марката във връзка със стоките и услугите, за които се иска признание, като представените са за популярността и известността на филмите и на героя Джеймс Бонд;

б) относно продължителността, степента и географската област на използване на марката:

представените доказателства за разпространението на филмите за Агент 007 по света и за размера на приходите не доказват връзката на този факт с комбинирана марка и използването й във филмите, постерите, статиите, плакатите, снимките на промоционални артикули;

в доказателствата не присъства комбинирана марка, а името на компанията, както и имената на Metro Goldwyn Mayer и Sony Pictures Entertainment; представените резултати от проучване на рекламната стратегия Джеймс Бонд не визират България;

представените доказателства за посещаемостта на филмите "Не умирай днес", "Казино Роял" и "Спектър на утехата" в България установяват популярността на филмите, не и на процесната марка;

представените изображения на обложки от кутии на видеокасети и DVD с филми не установяват връзката на Данжак с разпространяването на филмите, тъй като разпространители са посочени United Artists Pictures, Inc., Александра видео и Metro Goldwyn Mayer; същото е важимо и за обложките на CD с музикални колекции "The best of Bond ... James Bond", а обложките от видеоигрите са без данни за търговска реализация;

представените лицензионни договори с териториално действие по целия свят - приложения № 20-34 към искането, не е ясно до колко се отнасят конкретно за процесната марка, както и дали, в каква степен и с каква продължителност марката е използвана на територията на страната;

макар и някои от договорите да могат да се приемат като част от промоционална рекламна кампания във връзка с популяризирането на процесната марка от тях (договорите) и от представените изображения не може да се направи извод за степента на разпространение на заявените стоки от клас 9 и услуги от клас 41 на територията на страната;

в) относно продължителността, степента и географската област на публично представяне на марката, в т. ч. рекламиране, разгласяване или излагане на панаири и/или изложби на стоките и/или услугите, за които се използва марката:

посочената сума от 399 656 207 USD, похарчена за реклама и маркетинг на филмите за Джеймс Бонд от 1962 г. до 31.01.2000 г. общо по света не дават информация за вложенията в реклама на марката на територията на страната;

за промоционалните материали съвместно с бира Heiniken, с водка Smirnoff и водка Finlandia, свързани с премиерите на филмите "Само един свят не стига" (1999) и "Не умирай днес" (2002), няма данни кога и къде са използвани;

за промоцията на филма "Казино Роял" (2006) с Globul и Sony Ericsson не е ясно дали и в каква степен рекламира комбинирана марка;

промоцията с карта VISA е спомената, а тези с Shell и Heiniken за промоцията на филма "Спектър на утехата" (2008) не доказват размерите на публичното представяне;

не са представени данни за територията, размера и вложените в реклама на марката 007 средства, нито начините на нейното публично представяне;

г) относно данни за успешно прилагане на правата върху марката, ако тя е регистрирана:

марката е регистрирана в 25 държави и като марка на Европейския съюз;

решението на Офиса за хармонизация на вътрешния пазар (OHIM) от 31.10.2006 г., в което е посочено, че марката е придобила репутация в Европейския съюз е неотносимо, тъй като към тази дата България не е била чл. на съюза; в решението е посочено, че Данжак е представил доказателства, каквито за територията на България не представя;

решението на административния състав към Центъра за арбитраж и медиация към Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) по дело D 2006-1552 със страни Данжак и Conquerer е цитирано;

д) относно стойността на марката - няма представени доказателства;

ж) относно други обстоятелства:

представения разработен и използван от Офиса за хармонизация на вътрешния пазар плакат с марката 007 няма данни за времето и мястото на използване;

посочени са представени разпечатка от Wikipedia и сертификат за авторско право от 23.09.2010 г., които не са коментирани;

з) въз основа на горното направил извод, че:

по-голямата част от представените доказателства са ирелевантни, тъй като се отнасят за територията на целия свят и към известността на филмите за Джеймс Бонд и на "собствеността Бонд" като цяло;

"Очевидно е и, че молителят Danjaq LLC, заедно с United Artists Corporation притежава авторските права върху логото, от което изцяло се състои процесната марка. Очевидно е и, че това лого, т. е. марката "007" се поставя върху опаковките на дискове с филми и музика за Джеймс Бонд, върху рекламни материали, върху стоки от най-разнообразен характер, но от представените доказателства не може да се извлече информация за това дали и в каква степен молителят Danjaq LLC използва марката на територията на страната за стоките, за които се иска признаване на марката като общоизвестна и доколко тя е известна сред релевантните потребители във връзка с тези стоки. Липсват и каквито и да било данни за използване на марката "007" от молителя за означаване на предлаганите от него услуги, включително "развлекателни услуги, продуциране и разпространение на филми и видео игри" на територията на страната".

"Въпреки безспорната световна известност на филмите за Джеймс Бонд и на техния главен герой - Агент 007, и вероятното асоцииране от средностатистическия потребител в България на процесната марка с тях, предоставените доказателствени материали не доказват известността на марката "007", комбинирана, на територията на България във връзка със стоките и услугите, за които се претендира, че марката е станала общоизвестна към дата 1.12.2006 г. "

1. В хода на съдебното производство Данжак представил договор от 11.06.2003 г. между Ем Джи Ем Интернешънъл Телевижън Дистрибюшън Инк. и НВО Румъния Л. Л. С. за излъчване на филмите "Само един свят не стига" и "Не умирай днес" на територията на България и договор от 1.03.2006 г. за безвъзмезден лиценз за телевизионно излъчване на филмите за Джеймс Бонд между Болкан Нюз Корпорейшън и Колумбия Пикчърс Корпорейшън.

1. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че:

а) оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила;

б) оценката на административния орган на доказателствата по делото по визираните в чл. 50а ЗМГО критерии е правилна - в голямата си част доказателствата се отнасят до разпространението и рекламирането на филмите за Джеймс Бонд, но не и за комбинираната марка 007 на територията на страната;

в) извода на административния орган за липса на предпоставките на приложимата правна норма е правилен;

г) въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Фактите по делото, с оглед на характера на производството, са такива, каквито ги доказал касаторът. Спорът по делото е за преценката на съда на тези факти, както и за субсумирането им към приложимата правна норма.

Възможността една марка да бъде определена като общоизвестна или ползваща се с известност, визирана в чл. 50а ЗМГО, е пряко изпълнение на задължението на България като страна по Парижката конвенция за защита на индустриалната собственост и на утвърдения с нейния чл. 6 bis принцип на закрила на всеобщо известна марка на лице, прието от конвенцията за неин ползвател, както и на задължението по чл. 16 от Споразумението за свързаните с търговията аспекти на интелектуалната собственост (TRIPS Agreement, ратифицирано със закон, Държавен вестник, бр. 93 от 1.11.1996 г.). Целта на тези разпоредби е да осигурят закрила на марки, придобили всеобща известност, вън от рамките на националния правов ред, където е придобита подлежащата на защита репутация, и в рамките на Съюза за закрила на индустриалната собственост (Съюза). Чрез тази закрила се цели да се предотвратят и преустановят нелоялни практики, свързани с придобитата от дадена марка репутация.

Парижката конвенция не дава легално определение на понятието общоизвестна марка. Член 6 bis определя минималното съдържание на дължимата от държавите-членки на Съюза международна защита на общоизвестните марки. За да гарантира еднаквост на прилагането на визираното в чл. 6 bis право на притежателя на марка, регистрирана или използвана в държава - членка на Съюза, Асамблеята на Парижкия съюз за закрила на индустриалната собственост и Генералната асамблея на Световната организация за интелектуална собственост са приели Обща препоръка за разпоредби, касаещи закрилата на общоизвестни марки - http:/www1.bpo.bg/images/stories/trade%20marks/well-known_marks.pdf. Това означава, че когато компетентният национален орган извършва оценка за наличието на качеството на дадена марка, което поражда правото на специална защита, т. е. нейната всеобща известност (общоизвестна или ползваща се с известност), трябва да тълкува и прилага нормата на чл. 50а ЗМГО в съответствие именно с Общата препоръка.

Член 2 от Общата препоръка изрично сочи, че при определяне на това дали марката е общоизвестна, компетентният орган трябва да вземе под внимание всички обстоятелства, от които може да се направи заключение, че марката е общоизвестна. Дадените в чл. 2, ал. 1, б. "б" фактори са примерни, което изрично е подчертано в бележките по чл. 2. В бележките е посочено, че неизпълнението на някой отделен критерий не може само по себе си да доведе до заключението, че марката не е общоизвестна, както и че съответствието или не с тези фактори не може да бъде решаващо за това дали една марка е общоизвестна. Наред с това в бележките по чл. 2 са дадени подробни пояснения относно смисъла и съдържанието на посочените примерни фактори, който смисъл и съдържание гарантира изпълнението на целта на чл. 6 bis - специална защита на общоизвестните марки, поради по-голямата потенциална опасност от тяхното неправомерно използване.

Какво показва анализът на доказателствата за общоизвестност представени от касатора?

От оспореното решение № 47-ОМ е видно, първо, че органът, преценил относимостта на представените от касатора доказателства към визираните в чл. 50а, ал. 1 ЗМГО фактори, и второ, че на базата единствено на преценката за наличие на факти и обстоятелства, доказващи тези фактори формирал извода си. Т. е. той извършил оценка за съответствие на представените от касатора доказателства с петте фактора, което е само част от обхвата на проверката за общоизвестност. Когато органът прецени, че ангажираните от искателя доказателства не установяват всички или някои от посочените в чл. 50а, ал. 1 ЗМГО обстоятелства той е длъжен да извърши преценка на представените доказателства извън рамките на посочените фактори и да изложи мотиви, защото счита, че тези доказателства не доказват общоизвестност на марката, а не след като установи, че доказателствата не установяват факторите по чл. 50а, ал. 1 да направи автоматично извод, че искането за общоизвестност е неоснователно. Именно това изрично е посочено в чл. 2, ал. 1, б. "в" на Общата препоръка, както и в т. 2.10 на бележките към чл. 2. В тях се сочи, че изброените фактори са само ръководство в помощ на компетентния орган при определяне на общоизвестността на марката, а не са предпоставка за вземане на такова решение. Във всеки отделен случай, се казва в препоръката, решението зависи от определени обстоятелства като в някои случаи се вземат под внимание всички посочени фактори, в други те изобщо не важат, като решението се взема въз основа на други фактори, които не са посочени в т. "б" на чл. 2, ал. 1, а в трети - тези други фактори се отчитат в комбинация с факторите по т. "б". В този смисъл следва да се тълкува и националната норма, която от една страна сочи, че при определяне на общоизвестността се вземат предвид следните обстоятелства като изброява конкретни пет в точки от 1 до 5, а от друга в т. 6 простичко сочи - други фактори.

Видно е, че за да изпълни задължението си по международната конвенция и да осигури гарантираното от нея ниво на защита на марката, която претендира да е общоизвестна, националният орган, който е пряко отговорен за изпълнението на международното задължение, трябва да направи цялостен анализ на доказателствата, да ги обсъди в тяхната съвкупност, без да се ограничава от посочените в чл. 50а, ал. 1 примерни фактори. В случая този анализ органът не направил, въпреки че изрично признал безспорната световна известност на логото и на комбинирана марка, включително и по отношение на стоките и услугите от претендираните класове.

Освен че не направил този комплексен анализ на доказателствата - извън относимостта им към петте фактора, органът неправилно тълкувал съдържанието и смисъла на тези фактори, както и не отчел специфичната връзка, която комбинирана марка и стоките и услугите за които се претендира нейната общоизвестност имат с първоизточника на марката - филмите за Джеймс Бонд и съвкупността от марки, които са свързани с него. Стоките и услугите, за които се претендира общоизвестност на комбинираната марка (виж по-горе т. 1) са еманация на филмите за Джеймс Бонд, те са негови производни, част от общата концепция на филмовата индустрия "Джеймс Бонд" и общоизвестността на цялото неминуемо въздейства върху известността и на една конкретна негова част. Много трудно е да се прецени, когато се извършва услугата развлекателни услуги (по смисъла на клас 41) чрез продажба на DVD, на което е записан филм за Джеймс Бонд филма ли се рекламира или развлекателната услуга или стоката - DVD със записан филм. В случая не става въпрос за стоки и услуги, които са диаметрално различни от първоизточника на марката, а за такива, които пряко произтичат от нея. Тази специфичност на стоките и услугите органът не отчел при преценката на доказателствата, които обсъдил за релевантност към петте фактора. Това пряко рефлектира върху обосноваността на изводите му относно обсъдените от него фактори, които по принцип могат да обосноват общоизвестност.

Когато преценявал използваемостта на комбинирана марка за стоките и услугите, за които се претендира нейната общоизвестност, органът не съобразил даденото в т. 2.5 от Общата препоръка разяснение на съдържанието на термина "използване" (чл. 50, ал. 1, т. 2 ЗМГО). В чл. 2, ал. 3, б. "а" (i) изрично е посочено, че когато се преценява продължителността, степента и географската област на използване на марката не може да се изисква действително използване на марката в страната, където се търси закрилата й като световноизвестна марка. Това е подробно обяснено и в бележка т. 2.4. Въпреки така даденото тълкуване на термина органът, без да изложи мотиви защо счита, че не е приложимо в конкретния случай даденото тълкуване, приел, че всички представени от касатора доказателства за използване на марката във връзка с претендираните стоки и услуги не установяват използване конкретно досежно територията на страната. По този начин той въобще не обсъдил релевантността на представените множество лицензионни договори с териториален обхват - територията на целия свят, което значи и територията на България, приел, че данните за посещаемостта на филмите за Джеймс Бонд "не дават пълните данни" и не доказват използването на процесната марка при и във връзка с излъчването и/или рекламирането на филмите. При положение, че само от едно от доказателствата по делото е видно, че през първата седмица на премиерата на филма "Казино Роял", 24.11.2006 г., филмът е видян от 18 977 зрители и при положение, че процесната марка е неотменим елемент на филма, на официалния рекламен клип (трейлър), на официалния предварителен рекламен клип (тийзър), на кратките серии (podcast), на плакатите и на цялата рекламна кампания, нещо, което и процесуалният представител на ответника изрично посочил като всеобщо известно в съдебното заседание на 15.11.2011 г., то необоснован остава изводът на органа, че не са налице доказателства за използване на марката. Тълкуването, което органът дал на термина "използване" поставя под съмнение ефективността на защитата, която чл. 6 bis от Парижката конвенция дава, тъй като това тълкуване би превърнало защитата по чл. 6 bis в повторение на защитата, която чл. 10 bis гарантира.

Наред с това, съгласно т. 2.6 от Общата препоръка, по смисъла на Парижката конвенция "промоцията на марката" също може да се приеме за използване. В препоръката изрично е посочено, че рекламата в пресата и електронните медии (включително интернет) е вид промоция. При положение, че органът приема за доказана "промоционалната рекламна кампания във връзка с популяризирането на марката", л. 8 от решението, не мотивиран остава извода му, че този факт е ирелевантен за използването на марката. Парижката конвенция и TRIPS Споразумението позволяват защитата по чл. 6 bis да се приложи, както когато марката е станала общоизвестна в следствие на използване на територията на страната, в която се търси защита, така и когато е станала общоизвестна в резултат на рекламни кампании в или извън страната. Липсата на мотиви досежно тази потенциална възможност за признаване на общоизвестност на марката, при признаването на факти, които я доказват, прави отказа необоснован в тази част.

Необоснован е и извода на органа за неяснота на връзката между представените обложки на кутии на видеокасети и DVD с филми за Джеймс Бонд, на които е изобразена процесната марка и разпространяването на тези филми, тъй като в доказателствата като разпространители се посочвали United Artists Pictures, Inc., Александра видео и Metro Goldwyn Mayer. Първо, United Artists Pictures, Inc. е съсобственик на процесната марка заедно с касатора. И второ, Общата препоръка - т. 2.7, сочи, че не се изисква регистрациите, в хипотезата на чл. 2, ал. 1, б. "б", т. 4, да бъдат на името на един и същи субект, тъй като в много случаи марката е притежание в различни страни на различни компании, принадлежащи към една и съща група. Това тълкуване означава, че и за използването не следва да се изисква да бъде само молителя още повече, че законосъобразното използване на марката по делото не е поставяно под съмнение.

Необоснован е и изводът на органа досежно степента на известност или признаване на марката в съответния релевантен обществен сектор - фактор по чл. 50а, ал. 1, т. 1 ЗМГО. Целият анализ на този фактор всъщност се ограничава до изброяване на релевантни обществени сектори и формулирането на заключение, че няма доказателства за известност на марката относно процесните стоки и услуги. Органът не е направил анализ представените доказателства установяват ли известност на марката поне на определен обществен сектор - този на производители, автори, продуценти, разпространители на филми и компютърни игри, макар самият той да ги обособил като самостоятелен релевантен сектор и макар по делото да има доказателства, на които и той се позовавал при обсъждането на други фактори, че е налице известност на марката на специализирания сектор (виж по-горе становището на органа за разпространяването от Александра видео на видеокасети и DVD с филми за Джеймс Бонд).

От мотивите на оспореното решение № 47-ОМ е видно, че органът фактически не обсъдил представените от касатора доказателства за успешно прилагане на правата върху марката по смисъла на т. 4 на чл. 50а, ал. 1 ЗМГО. Касаторът представил две решения - на Службата за хармонизация на вътрешния пазар и на Центъра за арбитраж и медиация към Световната организация за интелектуална собственост. И двете институции са специализирани по проблемите именно на интелектуалната собственост и приетото от тях в актовете им относно общоизвестността на марката 007, още повече, че в едното решение изрично е посочена надлежно доказана репутация на касатора по отношение на предварително записани DVD и видеа, които съдържат филми, т. е. става въпрос за стоките от клас 9, безспорно установява общоизвестност на комбинирана марка именно по отношение на тези стоки. В случая не става въпрос за обвързване на органа с постановените актове от двете институции, а за обсъждането им като факти, които в съвкупност с останалите доказателства, следва да формират извода на органа. Като не оценил по какъвто и да е начин тези доказателства органът в тази част направил имплицитен необоснован извод, тъй като изрично не формулирал становище по фактора - данни за успешно прилагане на правата върху марката.

Видно от изложеното с оспореното решение № 47-ОМ органът не приложил правилно материалния закон, не ценил правилно доказателствата, не обосновал изводите си и не изложил мотиви относно релевантните обстоятелства. Първоинстанционният съд като приел изцяло за правилни и обосновани изводите на административния орган постановил неправилно съдебно решение. Съдът не е констатирал противоречието с материалноправни разпоредби и необосноваността на изводите на органа, и с това постановил акт, който е в нарушение на материалния закон и е необоснован. С оглед на това решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно. Поради това като отмени неправилното съдебно решение касационният съд следва да реши спора по същество.

От гореизложеното досежно законосъобразността на оспореното решение на заместник-председателя на Патентно ведомство е видно, че същото е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Тъй като законът - чл. 50б във вр. с § 54 ЗМГО, е предоставил на председателя на Патентно ведомство преценката за основателността на искането за признаване на общоизвестност на дадена марка, съдът следва да отмени решение № 47-ОМ и върне преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Патентно ведомство, юридическото лице в чиято структура се намира административният орган, да заплати на Данжак направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 100,00 лв. - държавна такса и деловодни разходи. Касаторът е бил надлежно представляван в съдебното производство, но по делото няма доказателства за направени реални разходи за адвокатско възнаграждение, поради което и такова не следва да се присъжда.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 177, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд,