Решение № 10656 от 9.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7039/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, подадена чрез упълномощения адвокат Д. Костов, против решение 656 от 20.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-372/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D32914467/29.04.2024 г. на управителя на Пътнически превози ЕООД, гр. Сливен, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на 5 броя електрически автобуси и 1 брой станция за бързо зареждане в рамките на Проект Изпълнение на мерки за устойчива градска мобилност в общините Сливен и Ямбол, финансиран по Процедура BG-RRP-8.013 Екологосъобразна мобилност на Националния план за възстановяване и устойчивост на Република България, открита с решение F429469/04.10.2023 г. на възложителя; възложено е на Авто Инженеринг Холдинг Груп да заплати на Пътнически превози ЕООД, гр. Сливен, направените по производството разноски за заплатено адвокатско възнаграждение; оставено без уважение искането на Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Твърди се, че изводът на КЗК, с който се споделя защитната теза на възложителя, че последният не е поставил изискване в представения протокол да фигурира стойността на максималния пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2, е напълно необоснован и произволен, предвид изричното условие в утвърдения образец на предложение за изпълнение на поръчката /образец 1/. Възразява срещу изведения от КЗК алгоритъм на изчисление на изискуемия пробег на процесните електробуси, като счита, че поставеното от възложителя изискване относно съдържанието на техническата оферта на участниците въвежда неподлежащо на тълкуване условие, по силата на което към предложенията си икономическите оператори следва да приложат протокол с резултати от проведени тестове според SORT 2 от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 38 на Регламент 2018/858/ЕС. Поддържа, че представеният от определения за изпълнител участник протокол съдържа само една от необходимите величини за изчисляване на максималния пробег, а именно средния разход на енергия, като в този протокол не е вписан капацитетът на тяговата батерия. На последно място касационният жалбоподател сочи, че при формиране преценка за съответствието на техническото предложение на участника Биофрог ЦЗ" ЕООД с изискванията на възложителя, помощният орган не е извършвал каквато и да е проверка относно стойността на показателя максимален пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2, като извършените изчисления за първи път се споменават в становището до КЗК по чл. 200, ал. 2 от ЗОП. За онагледяване на твърденията си представя приложения към техническото си предложение за участие в процесната обществена поръчка доклад, съдържащ протокол от изпитване на предложените електробуси, с посочена стойност на показателя максимален пробег по SORT 2. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отменено процесното решение на възложителя, а преписката върната за продължаване на производствените действия от последното законосъобразно действие, а именно на етап разглеждане на техническите предложения на участниците за съответствие с изискванията, поставени от възложителя. Направено е искане за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски, а при условията на евентуалност и възражение за прекомерност на претендираното от останалите страни адвокатско възнаграждение. Ответникът управителя на "Пътнически превози" ЕООД, гр.Сливен, в представен по делото писмен отговор чрез процесуалния представител адвокат Е. Радева, в съдебно заседание и в депозирани писмени бележки, релевира доводи за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК и доказателства за заплащането му. Ответникът "Биофрог ЦЗ" ЕООД, в депозирано подробно писмено становище, оспорва изцяло касационната жалба като неоснователна, поддържа правилността на постановеното от КЗК решение и представя доказателства, обозначени като защитена тайна /търговска тайна по смисъла на чл. 102, ал. 1 ЗОП/. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за обоснован извода на КЗК за съответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с предварително обявените условия и изискванията на техническите спецификации за гарантиран пробег на електробусите с едно зареждане от минимум 250 км, възможност за пълно зареждане за не повече от 6 часа и зарядно устройство за бавно зареждане с изискуема мощност 25-75 kW, което съответствие е доказано с представения документ, издаден от орган по одобряване по смисъла на чл. 3, т. 38 от Регламент 2018/85 8/ЕС. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД срещу решение D32914467/29.04.2024 г. на управителя на Пътнически превози ЕООД, гр. Сливен, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на 5 броя електрически автобуси и 1 брой станция за бързо зареждане в рамките на Проект Изпълнение на мерки за устойчива градска мобилност в общините Сливен и Ямбол, финансиран по Процедура BG-RRP-8.013 Екологосъобразна мобилност на Националния план за възстановяване и устойчивост на Република България, открита с решение F429469/04.10.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП. С оспореното решение на първо място е класиран участникът Биофрог ЦЗ ЕООД с комплексна оценка от 100 т., а жалбоподателят е класиран на второ място с комплексна оценка 91,40 т. За да остави жалбата без уважение, въз основа на данните от приобщените в производството пред нея доказателства, Комисията е приела, че е в изпълнение на изискванията на т. 1 от техническата спецификация, участникът е представил детайлно описаните в т. 7 от фактическата част на решението защитени като конфиденциална информация по смисъла на чл. 102, ал. 1 от ЗОП технически документи. КЗК е посочила, че от тяхното съдържание се установява, че в предложението за изпълнение на поръчката в одобрения за това табличен вид участникът Биофрог ЦЗ ЕООД е декларирал, че предложените от него автобуси притежават сертификат ЕО одобряване на типа на превозното средство, издаден от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Регламент (ЕС) 2018/858 на Европейски парламент и на Съвета от 30 май 2018 година или Наредба 60 от 2009г. на МТИТС, като е описан производителя, обозначен също като защитена тайна. Към предложението са представени Сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство в оригинал и в превод на български език /Приложение 1 към техническото предложение на участника/, технически доклад, резултати от изпитване и информационно досие. Поради това Комисията е приела неоснователност на изложеното в жалбата твърдение за липсата на представяне на изискуемият документ, респективно за несъответствие на оферираното превозно средство с така поставеното, изискване на възложителя. Като неоснователно е преценено и твърдението на жалбоподателя, че предложените от класирания на първо място участник автобуси не отговарят на минималното изискване на възложителя, заложено в т. 22 от техническите спецификации за гарантиран пробег с едно зареждане от мин. 250 км., съгласно SORT 2 и възможност на превозното средство за пълно зареждане за не повече от 6 часа. Твърдението е прието за неподкрепено с доказателства, поради това, че в представеното по образец предложение за изпълнение на поръчката, във въпросната т. 22 и в табличен вид дискутираният участник е потвърдил, че оферираната от него техника разполага с батерии, обозначени като защитена тайна, която информация се потвърждава от съдържанието на приложение 5 - Технически характеристики на предложената от Биофрог ЦЗ ЕООД техника. На следващо място КЗК е отхвърлила възражението, че класираният на първо място участник е предложил комбинация от зарядно устройство и капацитет на инсталираните батерии, която не покрива изискването на възложителя за пълно зареждане и балансиране на батериите за не повече от 6 часа с мощност 25-75 kW, залегнало в т. 36 от техническите спецификации. Този извод Комисията е обосновала с декларирано в аналогичната т. 36 от таблицата в техническото предложение на Биофрог ЦЗ ЕООД, в която част е дадена информация относно зарядното устройство на техниката, представляваща защитена тайна, като информацията отговаря по надлежен начин на двете спорни условия. За съответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя за максимален пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2: ... km /минимум 250 /двеста и петдесет/ и удостоверяването на това обстоятелство, КЗК е ценила приложеният протокол с резултати от проведени тестове според SORT 2, от съдържанието на който е видно, че изпитването е проведено за оферирания от участника модел електробус. Комисията е кредитирала тезата на възложителя за липса на поставено изискване в представения протокол да фигурира стойността на максималния пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2, тъй като самите тестови изпитвания касаят разхода на електрическа енергия за изминат маршрут, в резултат на което се изчислява и средния разход на електрическа енергия. Приет е и довода на възложителя, че упоменатия метод при тестване на електрически и хибридни превозни средства - формулира алгоритъм, който гарантира обективност и сравнимост при оценка на енергийната консумация на всеки предлаган електробус, като самите изчисления за пробега и времето за зареждане се извършват по методологията на Е-SORT и по-специално SORT 2. Максималният пробег е величина, получена в резултат на съотношението на средния разход на ел. енергия и капацитета на тяговата батерия. Поради това КЗК е счела, че информацията, предоставена във въпросния протокол за изпитване, касаеща стойността на консумация на енергия на оферираното превозно средство при пътен цикъл, както и декларираните данни относно батериите на подлежащите на доставка електробуси изпълняват спорното изискване съобразно горепосочения механизъм на изчисление, включително предполагат проверимост на тези данни и удостоверяване на изискуемия максимален пробег с едно зареждане на батериите. За неоснователно е прието оспорването досежно неспазване от класирания на първо място участник на изискването за отстояние на преден и заден ред седалки от мин. 710 мм, залегнало в т. 19 от техническите спецификации на поръчката. Според КЗК в образеца на техническото си предложение участникът е декларирал съответствието на техническата си оферта си с конкретното изискване, а в приложение 7 е представил изискуемата схема на разпределението на седалките в салона. На последно място са отхвърлени възраженията, касаещи получената от Биофрог ЦЗ ЕООД максимална оценка от 100 точки, в това число 10 точки по показателя за оценка Самоносещата конструкция на електробусите е изработена от неръждаема стомана и/или алуминий (К) с относителна тежест 10%, включително доводите, че в представеното от участника Биофрог ЦЗ ЕООД типово одобрение не се установява вариант и версия на предлагания автобус, потвърждаващи наличието на изискуемата конструкция. Комисията е приела, че от съдържанието на приложение 5 се установява, че самоносещата конструкция е изработена от неръждаема стомана, а в приложение 6 е дадено описание на вложените материали и метод на антикорозиционна защита на електрически автобус. Обжалваното решение е валидно допустимо и правилно. В касационната жалба се поддържат доводите, касаещи съответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя за максимален пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2, задължителното съдържание на изискуемия протокол с резултати от проведени тестове според SORT 2 и проверимостта на данните в представените от Биофрог ЦЗ ЕООД документи. Видно от документацията за участие, в образеца на предложение за изпълнение на настоящата поръчка - образец 1 се съдържа следното изискване: Максимален пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2: Km (минимум 250 (двеста и петдесет)). Възложителят е посочил, че за доказване на стойностите на показателя, участниците трябва да представят копия на протоколи с резултати от проведени тестове според SORT 2 от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 38 на с Регламент 2018/858/ЕС, доказващи стойността на посочения Максимален пробег с едно зареждане на батериите за предлаганото от тях превозно средство. Изискуемите приложения са: Сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, заедно с информационния пакет, издадени от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Регламент 2018/858/ЕС или Наредба 60 от 2009 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за одобряване на типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркшш приложим към датата на подаване на оферта; Приложение 1-1 към Предложение за изпълнение (Образец 1) - Енергийни и емисионни разходи през целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси заедно със заверени копия на протоколи от изпитвания съгласно приложението; Документ, описващ пълните условията и обхвата на гаранцията, съгласно изискванията в Техническата спецификация. В изпълнение на това изискване Биофрог ЦЗ ЕООД е представил Сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, заедно с информационния пакет, издадени от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Регламент 2018/85 8/ЕС или Наредба 60 от 2009 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за одобряване на типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета приложим към датата на подаване на оферта; предложил е максимален пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2: 287,8 km; приложил е документ относно резултати от тестване според SORT 2, в който е цитиран номер на протокол за изпитване и се съдържа декларираната стойност на пробега с едно зареждане. /287,8 km/. Безспорно документът е издаден от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 38 от Регламент (ЕС) 2018/858 на Европейския арламент и на Съвета от 30 май 2018 година относно одобряването и надзора на пазара на моторни превозни средства и техните ремаркета, както и на системи, компоненти и отделни технически възли, предназначени за такива превозни средства, за изменение на регламенти (ЕО) 715/2007 и (ЕО) 595/2009 и за отмяна на Директива 2007/46/ЕО /Регламент 2018/858/ЕС/, според която разпоредба техническа служба" означава организация или орган, оправомощени от органа по одобряването като лаборатория за изпитване, която да извършва изпитвания, или като орган за оценяване на съответствието, който да извършва първоначална оценка и други изпитвания или контролни проверки. Макар да е основателно възражението на касатора, че КЗК необосновано е споделила защитната теза на възложителя за липса на изискване в протокола от проведени изпитвания да се съдържа максимален пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2, то от представените към техническото предложение на Биофрог ЦЗ ЕООД доказателства се установява, че стойност на пробега с едно зареждане е изрично вписана. Независимо че касационният жалбоподател възразява срещу изведения от КЗК алгоритъм на изчисление на изискуемия пробег на процесните електробуси, посоченият от класирания на първо място участник пробег с едно зареждане на предложените електробуси действително представлява проверима стойност, изчислена съобразно дадената от техническа служба формула, която съдържа данни за известния капацитет на батерията и измеримия среден разход на енергия. В тази връзка се преценява като неоснователен и доводът на касатора, че представеният от определения за изпълнител участник протокол съдържа само една от необходимите величини за изчисляване на максималния пробег, а именно средния разход на енергия, като в този протокол не е вписан капацитетът на тяговата батерия. От представеното от Биофрог ЦЗ ЕООД писмо, обозначено като защитена тайна, безспорно се доказва декларираният в т. 4 от Образец 1 разход на ел.енергия (съгласно условия за изпитване SORT 2): 0,767 kWh/km, както и посочения в т. 5 от Образец 1 Максимален пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2: 287,8 km (минимум 250 (двеста и петдесет)). Неоснователно касаторът поддържа, че помощният орган на възложителя не е извършвал каквато и да е проверка относно стойността на показателя максимален пробег с едно зареждане на батериите съгласно SORT 2, като извършените изчисления за първи път се споменават в становището до КЗК по чл. 200, ал. 2 от ЗОП. Според обективираното в протокол 2 от работата на оценителната комисия, последната е пристъпила към разглеждане на техническото предложение на участника и е установила, че като Приложение 2 е представен Технически протокол в оригинал и в превод на български. Посочено е, че помощният орган е извършил проверка относно минималните технически параметри, заложени в табличен вид в образеца на техническо предложение и е установила съответствие на предложението с поставените минимални изисквания, като са посочени марка, модел, производител и тип на предлаганите електробуси и марка, модел и производител на прилежащото оборудване. Оферираните технически параметри съответстват на минимално поставените изисквания. Посочени са конкретни параметри, марка и модел/производител и др. относими данни за всяка една графа от таблицата, от която информация по безспорен начин се установява конкретно оферираното превозно средство ведно с всички подсистеми и оборудване. Предложените зарядни станции отговарят на поставените минимални изисквания към тях, съответно за бавно и бързо зареждане. Констатираното съответствие с влезлите в сила изисквания на документацията за участие е документално обосновано, като възложителят не дължи аргументация защо приема представеният протокол за изпитване, след като е издаден от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 38 от Регламент (ЕС) 2018/858. Изцяло в преценката на самия възложител и с оглед организиране на защитата му пред органа по преразглеждането е дали да включи или не в становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП алгоритъм на изчисление на изискуемия пробег за предложените от класирания на първо място участник електрически автобуси. По тези съображения, последица от преценката на доказателствата, в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателна е претенцията на процесуалния представител на управителя на "Пътнически превози" ЕООД, гр. Сливен, за присъждане на разноски в касационното производство, които, с оглед направеното бланкетно възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК и действителната фактическа и правна сложност на делото, не се преценяват като прекомерни. Касационният жалбоподател следва да заплати на "Пътнически превози" ЕООД, гр.Сливен, адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева, което е доказано по основание и размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,