Решение № 6014 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12369/2014 г.

Решение № 6014 от 15.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12369/2014 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на П. Д. М. срещу решение № 3883/12.06.2014 г., постановено по адм. д. № 3381/2014 г. на Административен съд С.-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата й. Касационната жалбоподателка оспорва съдебното решение като твърди, че то е постановено при съществено нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на съдебното решение, да бъде възстановена на предишната държавна служба и да й бъде изплатено обезщетение за времето, през което не е била на служба. Подробни съображения в подкрепа на твърдението и исканията са изложени в касационната жалба. Не претендира разноски. Ответникът изпълнителният директор на Агенция за приватизация и следприватизационен контрол (АПСК/Агенцията), редовно призован, не е изпратил процесуален представител и не е изразил становище по касационната жалба. Не претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от конституирано като страна лице, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното съдебно решение № 3883/12.06.2014 г., постановено по адм. д. № 3381/2014 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на П. Д. М., с която е оспорена Заповед № 12/25.02.2014 г. на изпълнителния директор на АПСК за прекратяване на служебното й правоотношение на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), направено е искане за възстановяване на заеманата длъжност и присъждане на обезщетение за времето, през което е останала без работа. Първоинстанционният съд е приел за установено, че П. Д. М. е заемала по служебно правоотношение длъжността "младши експерт" в отдел "Контрол на приватизационните договори" към Дирекция "Следприватизационен контрол" към Агенцията, считано от 10.10.2012 г., съгласно заповед № 06-07/10.10.2012 г., като за първи път е назначена от този работодател със заповед № 03-05/28.07.2008 г. С § 5 от ПМС № 21/12.02.2014 г. (обн. ДВ, бр. 14/18.02.2014 г.) са направени изменения и допълнения в Устройствения правилник на Агенцията, като числеността на персонала е намалена от 105 на 65 щатни бройки, за което е утвърдено и ново длъжностно разписание. Изпратено е предизвестие до П. М., според което след изтичане на едномесечен срок, поради съкращаване на заеманата от нея длъжност, служебното й правоотношение ще бъде прекратено. С. З. № 12/25.02.2014 г. на изпълнителния директор на Агенцията, считано от 1.03.2014 г., на основание чл. 106, ал. 1, т. 2, от Закона за държавния служител, е прекратено служебното правоотношение на П. М.. Първоинстанционният съд е приел, че е налице е действително съкращаване на длъжността, заемана от П. М. и оспорената заповед като издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила е съобразена с изискванията на материалния закон и целта на закона. АССГ е приел като писмено доказателство по делото Експертно решение № 0224 от 22.01.2014 г. на Трудово-експертна лекарска комисия (ТЕЛК) за психични заболявания С.-град, установяващо 50 % намалена работоспособност на П. М. поради биполярно афективно разстройство, сегашен епизод-смесен, но то не променя правните изводи за законосъобразност на оспорената заповед, защото според решаващият съд разпоредбата на чл. 333, ал. 1, т. 3 от Кодекса на труда (КТ) не се прилага за прекратяване на служебните правоотношения на държавните служители. Така постановеното съдебно решение е допустимо, но в две негови части е неправилно, а в третата му част е недопустимо. Правилно и обосновано при съответствие със събраните по делото доказателства АССГ е приел за установено, че оспорената пред него Заповед № 12/25.02.2014 г. на изпълнителния директор на АПСК е издадена от компетентен орган, а именно органът по назначаването, съгласно чл. 23, т. 11 от Устройствения правилник на АПСК, при спазени изисквания за съдържание по чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, в предвидената от закона форма. Съдът обосновано е приел, че е налице хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, според която органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение с едномесечно предизвестие при съкращаване на длъжността. Длъжността "младши експерт" в дирекция "Следприватизационен контрол", отдел "Контрол на приватизационните договори" на АПСК, заемана от П. М. преди издаване на оспорената заповед, е съкратена като е престанала да съществува като обособена позиция и функции в длъжностното разписание на АПСК в сила от 1.03.2014 г. Общата численост на персонала на АПСК е намаляла от 105, съобразно длъжностно разписание в сила от 1.07.2013 г. на 65 според длъжностно разписание на АПСК в сила от 1.03.2013 г. Според трайната практика на българските съдилища по приложение на Закона за държавния служител липсата на общо препращане за неуредените в него случаи към друг нормативен акт (в изолирани отделни хипотези е предвидено препращане към Кодекса на труда) предопределя невъзможност за прилагане на Кодекса на труда в непредвидени случаи по аналогия включително и относно особената закрила при уволнение поради трудоустрояване на работник или служител или такъв, боледуващ от изброените в Наредба № 5/1987 г. болести. С това утвърдено тълкуване на националната правна уредба се е съобразил и решаващият съдебен състав на първата инстанция. С Решение от 9 март 2017 г. по дело С-406/15, Милкова, ECLI: EU: C: 2017:198, Съдът на Европейския съюз (СЕС) по преюдициално запитване, отправено по настоящото дело, приема, че "член 7, § 2 от Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите, в светлината на Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания, която е одобрена от името на Европейската общност с Решение 2010/48/ЕО на Съвета от 26 ноември 2009 г., и във връзка с основния принцип на равно третиране, закрепен в членове 20 и 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска правна уредба на държава членка като разглежданата по главното производство, която предоставя специфична предварителна закрила при уволнение на лица с определени увреждания, работещи по трудово правоотношение, но не предоставя такава закрила на държавни служители със същите увреждания, освен ако се установи нарушение на принципа на равно третиране, което запитващата юрисдикция трябва да провери. При тази проверка съпоставянето на положенията трябва да се основава на анализ, съсредоточен върху съвкупността от релевантни правила на националното право, което регламентира, от една страна, положението на лицата с определено увреждане, работещи по трудово правоотношение, и от друга страна, положението на държавните служители, засегнати от същото увреждане, като се вземе предвид по-конкретно предметът на закрилата срещу уволнението, разглеждано по главното производство. В хипотезата, при която чл. 7, § 2 от Директива 2000/78, в светлината на Конвенцията на ООН за правата на хората с увреждания и във връзка с основния принцип на равно третиране, не допуска правна уредба на държава членка като разглежданата по главното производство, задължението да се спази правото на Европейския съюз изисква приложното поле на националните правила за закрила на лица с определено увреждане, работещи по трудово правоотношение, да се разшири, за да се ползват от тези правила за закрила и държавните служители със същото увреждане." Настоящият съдебен състав намира, че П. М. е физическо лице с увреждане, защото боледува от заболяване, установено по съответния нормативно предвиден ред. П. М. е заемала длъжност в администрация по служебно правоотношение и е държавен служител по смисъла на Закона за държавния служител. Заболяването на П. М. е измежду изброените в чл. 1 от Наредба № 5/1987 г. и тя би ползвала особената закрила на чл. 333, ал. 1, т. 3 от Кодекса на труда, ако работеше по трудово правоотношение. Според установената в националното законодателство система дейността на администрацията се осъществява от държавни служители по служебно правоотношение и лица, работещи по трудово правоотношение. Установената в националното законодателство система от правни норми гарантира принципно защита на хората с увреждания и недопускане на дискриминация по признак увреждане, от което при съобразяване с насоките, дадени в цитираното решение на СЕС, настоящият съдебен състав намира, че механизми за защита на хората с увреждания следва да функционират спрямо всяко едно от тях по еднакъв начин, а наличието на разлика в третирането следва да се обоснована от обективни причини. Видът на правоотношението, по което те полагат труд срещу възнаграждение не се възприема от настоящият съдебен състав като такава обективна причина или законно преследвана цел. Националната правна система предвижда предварителна закрила от уволнение на определени лица с конкретен вид увреждания, изразяваща се в изискването работодателят им, преди да прекрати трудовото правоотношение поради съкращаване на щата да поиска предварително разрешение от инспекцията по труда. Смисълът от тази закрила е специализиран орган да извърши преценка как уволнението би се отразило върху здравословното състояние на лицето и дали да го разреши или не от тази гледна точка. Подобна предварителна закрила при прекратяване на служебно правоотношение поради съкращение в щата на държавен служител не е предвидена изрично в закон, но не е налице обективна и основателна причина да не бъде прилагана спрямо лица със същия конкретен вид увреждане, които полагат труд по служебно правоотношение когато областта на дейност, преките задължения, отговорностите и изискванията за заемане на длъжността не се различават от тези, които биха били поставени към друго лице със същото увреждане, упражняващо същите функции и задачи при същия или друг работодател, но по трудово правоотношение. В случая длъжността, заемана от П. М. е техническа и подпомагаща без отговорности, свързани с упражняване на властнически правомощия (длъжностна характеристика на л. 10-12 от адм. д. 3381/2014 г. по описа на АССГ), от което също се налага извод, че не е налице обективна и законосъобразно преследвана цел, която да оправдава неприлагане спрямо нея на закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ при осъществяването на правото за едностранно прекратяване на правоотношенията. Предоставената допълнителна закрила на всички хора с определен вид увреждания, установена през 1987 г., на практика е нормативно не е възпроизведена за държавните служители с приемането на Закона за държавния служител през 1999 г. без изрични мотиви на вносителя за изключването й. Това положение е запазено за всички работещи на трудово правоотношение, дори и в сферата на публичната власт, и след присъединяването на Р. Б. към Европейския съюз, но липсата на допустима и законосъобразна цел за различното третиране на всички хора с увреждания, за които по принцип е допустимо приемането на позитивни мерки от страна на държавата. Закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ следва да бъде разглеждана именно като такава приета от държавата допустима позитивна мярка спрямо определена уязвима група и следва да е приложима спрямо цялата група лица, носещи този защитим признак, а не само спрямо част от нея. Агенцията-ответник по спора, е публична институция, спрямо която, според константната практика на Съда, могат да бъдат противопоставени разпоредбите на директива с непосредствено действие (Решение от 7 септември 2006 г. по дело Vassallo, C-180/04, Recueil, стр. I-7251, точка 26 и цитираната съдебна практика). Следователно приетите от Р. Б. разпоредби, представляващи специфични мерки за закрила на лица с увреждания представляват допустимо позитивно действие по смисъла на чл. 7 от Директива 2000/78/ЕО и трябва да намерят приложения спрямо всички лица, които страдат от уврежданията от нормативно установения списък, с което се гарантира на хората с увреждания равноправна и ефективна защита от закона срещу всякаква дискриминация, на каквито и да е било основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че основното възражение в касационната жалба относно приложението на особената закрила по чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ е основателно, от което следва, че обжалваното съдебно решение, с което то не е възприето и е отхвърлена жалбата на П. М. против Заповед № 12/25.02.2014 г. на изпълнителния директор на АПСК, се явява незаконосъобразно - касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед обстоятелството, че спорът е изяснен от фактическа страна и при разглеждането му пред първата инстанция не са допуснати процесуални нарушения след отмяна на съдебното решение в тази част, касационната инстанция при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК трябва да реши делото по същество относно законосъобразността на оспорения административен акт. Неспазването на приложимата процедура по чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ, установена от липсата на предварително разрешение от инспекцията по труда, въпреки заболяването на служителката, включено в Наредба № 5/1987 г., представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон - основания за оспорване по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК В случая оспореният пред АССГ административен акт е постановен в нарушение на чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ и в противоречие с изискванията за равно третиране и забрана за дискриминация в областта на заетостта и упражняване правото на труд, установени с разпоредбите на Закона за защита от дискриминация и в Директива 2000/78 на Съвета от 27.11.2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите. По тези съображения оспорената пред АССГ заповедта следва да бъде отменена. В жалбата на П. М. пред АССГ са направени и още две искания, които трябва да се приеме, че също са отхвърлени с общия диспозитив на обжалваното съдебно решение и настоящата касационна инстанция следва да осъществи съответния касационен контрол, обусловен и от съдържанието на касационната жалба. По отношение искането за присъждане на обезщетение за времето, през което жалбоподателката не е била на служба, пред първата инстанция не са събирани никакви доказателства независимо, че е прието за общо разглеждане, но и за неоснователно с оглед възприетия от първата инстанция извод за законосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. С оглед изхода на спора по основния предмет на делото трябва да се приеме, че е изпълнена една от предпоставките за различен правен извод по отношение на претенцията за обезщетение, а именно отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. При липса на ангажирани доказателства, липса на указания по чл. 171 от АПК за събиране на доказателства и забраната за фактически установявания от касационната инстанция, решението на АССГ в тази част следва да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане на друг съдебен състав само в частта относно претенцията за обезщетение за времето, през което П. М. е останала без работа. При новото разглеждане на спора съдът следва да даде указания на П. М. да конкретизира исковата си претенция по размер и период, както и да укаже на страните да ангажират доказателства относно релевантните за този спор факти - размер на възнаграждението и евентуално получаване на възнаграждение от друг работодател. По отношение на искането за възстановяване на заеманата преди прекратяване на служебното правоотношение длъжност, настоящият съдебен състав намира, че искането е процесуално недопустимо и като го е приел за разглеждане (производството в тази част не е прекратено изрично и следва да се приеме, че с отхвърлянето на жалбата е формирана воля и по отношение на него в обжалваното съдебно решение) АССГ е постановил недопустимо съдебно решение. На основание чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, поради което като констатира касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 2 от АПК трябва на основание чл. 221, ал. 3 от АПК да обезсили решението в тази част и да прекрати производството по делото. Възстановяването на служителя на заеманата от него длъжност се осъществява по силата на закона при наличието на посочените в чл. 122 от ЗДСл предпоставки, а именно - отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение и явяване в двуседмичен срок след влизане в сила на съдебното решение в съответната служба за заемане на длъжността. Предвид изложеното обжалваното съдебно решение в тази част да бъде обезсилено, жалбата на П. М., съдържаща искате за възстановяване на заеманата длъжност да бъде оставена без разглеждане, а образуваното съдебно производство - да бъде прекратено. Проверката по допустимостта на жалбата е осъществена от две съдебни инстанции, поради което настоящото съдебно решение и в частта, с която се прекратява производството по делото, не подлежи на последващо обжалване по аргумент от чл. 223 от АПК и чл. 208 от АПК. Страните по делото не претендират заплащане на разноски, поради което съдът не дължи произнасяне по разноските, включително и по производството по преюдициалното запитване. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение