Решение № 12727 от 28.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9396/2009 г.

Решение № 12727 от 28.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9396/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). На 11.06.2009 г. с вх. № 9664 във Върховния административен съд е входирана жалба от КОНСОРЦИУМ "САМЕЛ - ТАЛЕС", със седалище гр. Самоков, ул. "Преспа" 18, чрез адв. Борислав Чилингиров - пълномощник на П. Н. Г., представител на "Самел - 90" АД и Консорциум "Самел - Талес", срещу Решение № 439/07.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-123/183/2009 г. Жалбоподателят заявява, че обжалва изцяло и в законния срок горното решение, постановено по постъпила жалба от "Самел - 90" АД, гр. Самоков срещу Решение № РМФ 11/30.01.2009 г. на Заместник-министъра на финансите за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1". Жалбоподателят счита, че решението е незаконосъобразно, тъй като е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и моли да бъде отменено изцяло. Жалба от същия жалбоподател и със същото съдържание е постъпила с вх. № 9783/15.06.2009 г., изпратена от КЗК за разглеждане от ВАС. По тези две идентични жалби е образувано производството пред Върховния административен съд. В открито съдебно заседание пред ВАС на 23.09.2009 година жалбоподателят, правилното наименование на който всъщност според член 1 от Договора за консорциум е: КОНСОРЦИУМ "САМЕЛ 90 - ТАЛЕС", със страни: ТАЛЕС Дифенс Дойчланд ГмбХ, гр. Щутгард, Германия и САМЕЛ - 90, гр. Самоков (наричан САМЕЛ и/или "Водеща страна"), чрез надлежно упълномощения си адвокат Чилингиров поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмени бележки. В съдебното заседание на 26.10.2009 година представител на жалбоподателя не се явява. Ответникът Министерство на финансите - Дирекция "Централно звено за финансиране и договаряне" - Заместник министър на финансите, ръководител Програма и упълномощен възложител по Инструмента Шенген, чрез надлежно упълномощен главен юрисконсулт Русанова изразява становище, че жалбата е неоснователна и моли да се остави без уважение, а решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Комисията за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - КОНСОРЦИУМ "АТО", със страни съгласно Договора от 29 септември 2008 г.: АТЛАС ЕЛЕКТРОНИК" ГмбХ, гр. Бремен, Германия; ЧЕРНО МОРЕ АД, гр. Варна, България (Главен изпълнител) и ОПТИКС АД, гр. София, чрез пълномощника си адв. Трифонов оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна по съображенията, изложени в представените писмени бележки. Отделно процесуалният представител на "Оптикс" АД, гр. София юрисконсулт Гагов в съдебното заседание на 23.09.2009 г. също оспорва подадената жалба и моли обжалваното с нея решение на КЗК да бъде потвърдено. Към настоящия момент на този етап представител на Върховната административна прокуратура не участва в производството по делото. С оглед датата на пощенските клейма - 08.06.09. жалбите се явяват депозирани в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването, което видно от приложеното "Известие за доставяне" е станало на 25.05.2009 г. С оглед този факт и като подписани от надлежно упълномощено лице, са процесуално допустими, на разгледани по същество се явяват неоснователни. С Решение № 439 от 7.05.2009 г. по преписка № КЗК-123/183/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразно Решение № РМФ 11/30.01.2009 г. на Зам. министъра на финансите и упълномощен възложител по Шенген за отстраняване на участниците и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1" в частта му, в която Консорциум "АТО" е отстранен от процедурата; 2. Връща процедурата за ново разглеждане на офертите и класиране при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение и 3. Оставя без уважение жалбата на Консорциум "Самел 90 - Талес" срещу Решение № РМФ 11/30.01.2009 г. на Зам. министъра на финансите и упълномощен възложител по Шенген за отстраняване на участниците и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1". На това място за яснота следва да се констатира обстоятелството, че решението на КЗК в частта му, в която по жалба на КОНСОРЦИУМ "АТО" е било отменено като незаконосъобразно Решение № РМФ 11/30.01.2009 г. и процедурата е върната за ново разглеждане на офертите, не е обжалвано пред Върховния административен съд от възложителя на обществената поръчка Министерство на финансите - Дирекция "ЦЗФД" въпреки, че е неблагоприятно за него, поради което в тази си част решението е влязло в сила и спорът не може да бъде пререшаван. Жалбоподателят КОНСОРЦИУМ "САМЕЛ 90 - ТАЛЕС" няма правен интерес да обжалва решението в посочената част (по т. 1 и т. 2 от диспозитива), която се отнася за отстраняването на Консорциум "АТО от процедурата. Доводи във връзка с друг участник не могат да се обсъждат. Затова предмет на съдебен контрол пред ВАС е решението на КЗК в частта му по третия диспозитив, а именно тази, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Самел 90 - Талес" срещу Решение № РМФ 11/30.01.2009 г. на Зам. министъра на финансите и упълномощен възложител по Шенген за отстраняване на участниците и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1". В тази си обжалвана част, решението е законосъобразно. За да постанови посочения по-горе резултат, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че жалбоподателят не е представил доказателства за техническите си възможности по чл. 51 ЗОП, посочени от възложителя в Раздел III "Технически възможности" от обявлението и т. 13 от документацията. В този смисъл комисията като помощен орган напълно правилно се е съобразила със заложеното от възложителя условие, а именно - "всеки участник да представи списък на основни договори, сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните три години (2005, 2006 и 2007 г.) с минимална обща стойност 40 000 000 лв. без ДДС" и при установяване на липса на документ, удостоверяващ посоченото изискване - копие от договор (референция с точно определени реквизити, да отстрани участника. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 68, ал. 6 от ЗОП, регламентираща задължението на комисията да проверява съответствието на офертите на участниците с предварително обявените в документацията условия, като при констатирано несъответствие между предложенията на участниците и изискванията на възложителя да ги предлага за отстраняване на основание чл. 69 от ЗОП. В случая Консорциум "Самел 90 - Талес" не се е съобразил с изискванията на възложителя, поради което законосъобразно е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и в документацията и в обявлението. Тези съображения на КЗК, която е независим специализиран държавен орган, на когото със закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки, се споделят и от настоящия състав на ВАС. КЗК е обсъдила приложените в офертата Договори и Референции поотделно за двете страни в консорциума - "Самел 90" АД и "Талес Дифенс Дойчланд ГмбХ", като за всеки документ конкретно е посочила неговото несъответствие с изискванията на възложителя. Изводът какво трябва да се разбира под "сходен" предмет на дейност с предмета на поръчката е правилен. Отделно от това, общата стойност на сключените договори на участника е под максималния размер от 40 000 000 (четиридесет милиона) лева. Изискванията на възложителя са предварително определени в Обявлението и Документацията, не са обжалвани по реда на чл. 120 от ЗОП и са влезли в сила, поради което трябва да се спазват и изпълняват. Както в първоначалната жалба до КЗК, така и в жалбата до ВАС не са посочени конкретни нарушения на закона от страна на възложителя или от страна на назначената от него комисия като помощен орган. С оглед изложеното, не са налице основания за отмяна и постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,