Решение № 13648 от 15.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8910/2019 г.

Решение № 13648 от 15.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8910/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката срещу решение № 2648/17.04.2019 г. на Административен съд София град по адм. дело № 1003/2019 г. Релевират се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Сочи се, че съдът въз основа на установеното от фактическа страна е направил погрешен извод, че промяната относно изискванията към хартията и папката представлява забранено от закона изменение на оферта/заявлението за участие по време на оценяването, тъй като промяната, която е извършена в хода на договарянето, е извън кръга на предварително зададените от страна на възложителя технически спецификации, които не следва да бъдат изменяни. Предмет на преговори могат да бъдат само елементите от изпълнението, които не са свързани със съдържанието на промените в методологията, описани в техническото задание, като вида на хартията и папката е елемент от изпълнение на поръчката, който не е свързан със съдържанието на промени в методологията, описани в техническото задание. Сочи се, че съдът неправилно е посочил, че е налице нередност, тъй като в конкретната процедура има само един възможен изпълнител заради наличие на авторски права. Твърди се още в касационната жалба, че решението е необосновано, тъй като съдът е изложил мотиви, които са неотносими към конкретния случай – сочи се участие на други кандидати, както и прекомерни критерии, които могат да имат разубеждаващ ефект, спрямо потенциалните участници в процедурата, а в нея участва само едно лице. Не е ясно правилата за коя от уредените в ЗОП процедури е съобразявал съдът, преценявайки законосъобразността на действията на възложителя, тъй като на различни места в решението класифицира разглежданата поръчка по различен начин – един път като публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, а друг път като процедура "пряко договаряне", по реда на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. Сочи се още, че неправилно съдът е посочил че производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК вр. чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, след като тази норма урежда оспорването на административни актове по глава Трета от закона, а решенията за налагане на финансови корекции се издават на основание глава Пета от ЗУСЕСИФ. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспореното решение за определяне на финансова корекция. Ответникът по касационната жалба – Изпълнителен директор на изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" взема становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на съда е правилно, като именно промяната относно изискванията към хартията и папката представлява изменение на офертата/заявлението за участие по време на оценяването, тъй като юридическото лице, с което е сключен в последствие договора с възложителя е приело да участва в процедура по договаряне, съобразявайки се с предварително зададените от страна на възложителя технически спецификации, които не следва да бъдат изменяни, предвид нормата на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП. Законосъобразно първоинстанционният съд е потвърдил и подхода на управляващия орган при определяне на финансовата корекция. Наведените доводи за необоснованост са неоснователни, тъй като съдът е допуснал фактическа грешка при класифициране на разглежданата поръчка, като е посочил само на едно място, че се касае за публично състезание, а в останалата част на решението съдът правилно е подчертал, че се касае за процедура по пряко договаряне. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи се, че обжалваното решение на АССГ е правилно, постановено при спазване на съдопроизводствените правила и правилно тълкуване и приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Предмет на контрол за правилност пред настоящия състав на седмо отделение на Върховен административен съд е решение № 2648/17.04.2019 г. на Административен съд София град по адм. дело № 1003/2019 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на Министерство на образованието и науката срещу решение за определяне на финансова корекция № 02-16/15.01.2019 г., на Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че актът за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон, и в съответствие с целта на закона. Съдът е посочил в обжалвания акт, че управляващият орган правилно е приел, че в хода на преговорите между възложителя и участникът в т. 2.4.12 от техническата спецификация е настъпила промяна относно изискванията към хартията и папката, което е нарушение на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП, тъй като участникът "Просвета-София" АД е приела да участва в процедурата по договаряне, съобразявайки се с предварително зададените от страна на възложителя технически спецификации, а те са изменени в противовес на нормата на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП. Съдът е приел че това нарушение правилно е подведено като нарушение на т. 17 "Изменение на оферта/заявление за участие по време на оценяването", от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приет с ПМС № 57/28.03.2017 г., действаща към процесния период, обн. ДВ бр. 27/2017 г. В съдебното решение е посочено още, че правилно управляващият орган е определил размера на финансовата корекция, вземайки предвид фактическите обстоятелства, прогнозната стойност на обществената поръчка, естеството и сериозността на допуснатото нарушение, както и финансовото отражение, което то има върху средствата от ЕСИФ. Решението е неправилно. Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е решение за определяне на финансова корекция № 02-16/15.01.2019 г., на Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Със същото се мотивира нарушение на чл. 67, ал. 2 от ЗОП, определено като нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата, наредба/, в редакцията си към относимия период /обн. ДВ бр. 27/2017 г. /. Фактите не се спорят между страните и са установени от първоинстанционния съд след анализ на събраните по делото доказателства, от които се установява, че: Министерство на образованието и науката е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05 M20 P001-3. 004-0001 "Нов шанс за успех". В изпълнение на договора, министерството е възложител на открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, с предмет: "Адаптиране на методологията за ограмотяване и обучение на възрастни с новото учебно съдържание, превидено за 5, 6 и 7 клас", като е сключен договор с изпълнител "Просвета-София" АД. При извършената проверка от ръководителя на УО се установява, че бенефициерът в нарушение на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП е направил изменение в документацията по поръчката в частта досежно изискванията към хартията и папката, т. е. налице е изменение на елементите на поръчката, свързани с съдържанието на методологията, описани в техническото задание. При правилно приложение на материалния закон, първоинстанционният съд мотивирано е обосновал нарушение на ППЗОП, допуснато от възложителя по описаната от органа разпоредба на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП. Касационната инстанция споделя напълно изводите на АССГ досежно вменените на възложителя нарушения на ППЗОП. Нормата на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП гласи, че комисията провежда преговори с всеки от участниците поотделно, като се придържа точно към първоначално определените условия и изисквания за изпълнение на поръчката. Резултатите от преговорите се отразяват в протокол, който се подписва от комисията и от участника. В конкретния случай, както правилно е отбелязал и решаващият съд, нарушението се състои в това, че възложителят е променил параметрите на офертата, с промяна на изискванията към хартията и папката. Налице е промяна на елементите от изпълнението на поръчката, като те са свързани със съдържанието на промени в методологията, описани в техническото задание, т. е. налице е промяна на параметрите на техническото задание, касаещо доставка на процесните стоки, което предвид нормата на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП е недопустимо, тъй като представлява изменение на офертата на възложителя и то по време на оценяване на последната. За така описаното нарушение на ППЗОП, ръководителят на УО определя на Министерство на образованието и науката, след спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, финансова корекция, като квалифицира нередността като такава по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, именно изменение на оферта/заявление за участие по време на оценяването. Правилно първоинстанционният съд е изписал в решението си дефиницията на понятието нередност, като правилно е определил и елементите на фактическия й състав от теоретична гледна точка. Неправилно обаче на практика същата е отнесена към фактите по спора. При извършената проверка за нарушение на материалния закон от страна на АССГ, съставът на седмо отделение на ВАС констатира, че неправилно първоинстанционният съд безрезервно е приел квалификацията, изписана от ръководителя на УО на нередност по посочената точка от приложението към наредбата, без да аргументира в действителност приложението на същата спрямо фактите по спора. Следва да се има предвид, че финансовата корекция като вид административна мярка се определя от ръководителя на УО за допусната от бенефициера нередност на основанията, посочени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Видно от чл. 1, т. 1 на посочената по-горе наредба, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Съгласно чл. 2, ал. 1 от същия нормативен акт, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Видно от посоченото приложение, същото не съдържа конкретни нарушения по ЗОП, респек. по ППЗОП /като правно квалифицирани по ППЗОП състави/, а изписва като нередности нарушения, формулирани по общ начин в няколко точки. В конкретната хипотеза нередността е квалифицирана като такава по т. 17 от Приложение № 1. Видно от същата, нередността се състои в "изменение на оферта/заявление за участие по време на оценяването". Посочено е, че такова нарушение е налице, когато възложителят разрешава на участника/кандидата да измени офертата/заявлението си по време на оценяване на офертите. В тези случаи показателят за корекция е 25 на сто, като е предвидена възможност същата да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. При съпоставяне с констатациите на ръководителя на УО и установеното нарушение на ППЗОП, касационната инстанция формира извод за неприложимост на т. 17 от посоченото приложение. В конкретния случай не кандидатът е изменил офертата, а това е извършено от възложителя и то по време, когато е следвало да я оцени. Предвид изложеното, и като отнесе фактите по спора към критериите за подбор в документацията на възложителя, съдебният състав приема липса на каквото й да е материално-правно основание установяванията на ръководителя на УО да бъдат квалифицирани като нередност по т. 17 от приложението – "изменение на оферта/заявление за участие по време на оценяването". Направеното в случая изменение от страна на възложителя на параметрите на офертата, няма основание да бъде квалифицирано като нередност по т. 17, по която участникът следва да измени своята оферта и то на етап оценяване на последната. Ръководителят на УО не е направил фактически установявания досежно факта, че участникът "Просвета-София" АД е предприела действия по изменение на предложената от нея оферта, за да подведе извършеното нарушение под текста на т. 17 от Наредбата. В конкретния случай нарушението на бенефициера следва да се поведе под текста на т. 19 от Наредбата която касае именно процедура за пряко договаряне, при която първоначално обявените условия, посочени в обявлението за обществена поръчка са съществено променени. За да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неправилната квалификация на УО по отношение на нередността води и до незаконосъобразност на издадения административен акт. Предвид горното, изведеният от съда краен извод, че не е налице материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт, се явява необоснован и направен в нарушение на материалния закон. При определяне на финансовата корекция с оспореното пред АССГ решение, ръководителят на УО е установил вярно релевантните за спора юридически факти, но неправилно е квалифицирал изписаното нарушение на ППЗОП /чл. 67, ал. 2 от ППЗОП/ като нередност по т. 17 от Приложение № 1. Неправилното квалифициране на нередността е основание за отмяна на оспорения пред АССГ акт за определяне на финансова корекция на Изпълнителния директор на ИА "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Касаторът не прави искане за присъждане на разноски, поради което и такива не следва да му бъдат присъждани въпреки изхода на спора. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС