Решение № 6093 от 8.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2014 г.

Решение № 6093 от 8.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Образувано е по касационна жалба от "ВАП" ООД със седалище в гр. Шумен, представлявано от управителя Паолин Ангелов Николов против решение № 39 от 22.01.2014 г. по преписка № КЗК-1450/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството против Решение № 69/6.11.2013 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и определяне на изпълнител по реда на ЗОП с предмет: "Разполагане, поддръжка и обслужване на съдове за съхранение и битови отпадъци от домакинствата в гр. Тутракан и транспортиране до регионалното депо за отпадъци край гр. Русе по обособени позиции: 1. Разполагане, поддръжка и обслужване на съдове за съхраняване на битови отпадъци от домакинствата в гр. Тутракан; 2. Разполагане, поддръжка и обслужване на съдове за съхраняване на битови отпадъци в селата от община Тутракан". Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон.

Възложителят не изразява становище по касационната жалба.

Такова не се изразява и от Комисия за защита на конкуренцията.

Заинтересованата страна "Декра - Строй" ЕООД като участник в Обединение "Сметосъбиране и сметоизвозване - Тутракан", не взема становище.

Заинтересованата страна "Сорико" ООД като участник в Обединение "Сметосъбиране и сметоизвозване - Тутракан", не взема становище.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура също дава становище за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че конкурсната комисия отговаря на законовите изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 12 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "ВАП" ООД против Решение № 69/6.11.2013 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и определяне на изпълнител по реда на ЗОП с предмет: "Разполагане, поддръжка и обслужване на съдове за съхранение и битови отпадъци от домакинствата в гр. Тутракан и транспортиране до регионалното депо за отпадъци край гр. Русе по обособени позиции: 1. Разполагане, поддръжка и обслужване на съдове за съхраняване на битови отпадъци от домакинствата в гр. Тутракан; 2. Разполагане, поддръжка и обслужване на съдове за съхраняване на битови отпадъци в селата от община Тутракан".

От писмените доказателства по възлагателната преписка, КЗК е установила, че с Решение № 9/2.04.2012 г. на кмета на община Тутракан е открита процедура за възлагане на обществена поръчка.

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.

Със заповед № 1356/29.05.2012 г. на кмета на община Тутракан е назначена комисия за разглеждане и оценка на офертите по откритата обществена поръчка в състав както следва: Председател: Милен Милков Маринов - заместник-кмет по стопанските дейности на община Тутракан с квалификация магистър по "маркетинг и планиране" и Членове: 1. инж. Красимир Йорданов Петров - общински съветник, председател на временната комисия "Битови отпадъци" при общински съвет - Тутракан; 2. Елка Стефанова Горанова с квалификация правоспособен юрист; 3. инж. Аурел Боянов Бояджиев - директор на Дирекция "Инфраструктурно развитие и опазване на околната среда" при община Тутракан с квалификация строителен инженер по "хидромелиоративно строителство"; 4. Петьо Пламенов Стойчев - старши експерт-счетоводител при община Тутракан с квалификация бакалавър - икономист по "икономика на търговията"; 5. Веселин Ненчев Ташев - главен експерт "опазване на околната среда" при община Тутракан с квалификация магистър - еколог по "екология и опазване на околната среда"; 6. Любен Ангелов Драгнев - общински съветник, чл. на временна комисия "Битови отпадъци" при общински съвет - Тутракан. Резервни членове на комисията: 1. Мирослав Дойчинов Миланов - младши специалист счетоводител при община Тутракан с квалификация бакалавър - икономист по "счетоводство и контрол"; 2. инж. агр. Георги Петров Чобанов - главен експерт по "икономически дейности и логистика" при община Тутракан с квалификация инженер - агроном "полевъдство".

От наличната по преписката документация се установява, че в заседанията на помощния орган на възложителя, обективирани в протоколи с номера от 1 до 9, Любен Ангелов Драгнев, е заместван от назначения с горецитираната заповед резервен чл. Мирослав Дойчинов Миланов, което е изрично упоменато във всеки един от деветте протокола. В последното заседание на комисията, обективирано в протокол № 10, участва редовният чл. на комисията Любен Ангелов Драгнев.

С Решение № 26/10.08.2012 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител кметът на община Тутракан е обявил класирането на участниците по двете обособени позиции от предмета на обществената поръчка. Класиран на първо място и избран за изпълнител и по двете обособени позиции е участникът - Обединение "Сметосъбиране и сметоизвозване Тутракан". Участникът в процедурата "ВАП" ООД е класиран на второ място в процедурата и по двете обособени позиции и е обжалвал решението на възложителя.

С Решение № 1311/8.11.2012 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 26/10.08.2012 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разполагане, поддръжка и обслужване на съдове за съхраняване на битови отпадъци от домакинствата в гр. Тутракан и в селата от община Тутракан и транспортирането им до регионалното депо за отпадъци край гр. Русе по две обособени позиции", върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, при стриктно спазване на мотивите и задължителните указания и е възложила направените в производството от жалбоподателя разноски.

С последващо Решение № 47/8.07.2013 г. на възложителя за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка, за изпълнител по двете обособени позиции е избран участникът Обединение "Сметосъбиране и сметоизвозване Тутракан", гр. Русе.

В законоустановения срок същото е обжалвано от класирания на втори място участник "ВАП" ООД. С Решение № 1178/18.09.2013 г. КЗК е отменила крайния акт на кмета на община Тутракан за класиране и избор на изпълнител, върнала е преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценяване на ценовите предложения на участниците при спазване на мотивите на административния акт.

В протокол № 10/4.11.2013 г. от работата на комисията, назначена от възложителя, последната разглежда и оценява ценовите предложения на участниците в процедурата, като заседанието е проведено в изпълнение на Решение № 1178/18.09.2013 г. на КЗК. Съставът на комисията видно от протокол № 10 е следният: Председател: Милен Милков Маринов - заместник-кмет по стопанските дейности на Община Тутракан с квалификация Магистър "Маркетинг и планиране"; Членове: 1. Мирослав Дойчинов Миланов - Младши специалист счетоводител при Община Тутракан - резервен член, който участва в заседанието на комисията поради отсъствието на редовния чл. инж. Красимир Йорданов Петров; 2. Елка Стефанова Горанова с квалификация правоспособен юрист; 3. инж. Аурел Боянов Бояджиев - директор Дирекция ИРООС при Община Тутракан с квалификация Строителен инженер "Хидромелиоративно строителство" - член; 4. Петьо Пламенов Стойчев - Старши експерт счетоводител при Община Тутракан с квалификация Бакалавър - икономист "Икономика на търговията"; 5. Веселин Ненчев Ташев - Главен експерт ООС при Община Тутракан с квалификация Магистър - еколог "Екология и опазване на околната среда"; 6. Любен Ангелов Драгнев - Общински съветник, чл. на временната комисия "Битови отпадъци" при Общински съвет - Тутракан.

С Решение № 69/6.11.2013 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, за изпълнител е определен участникът, класиран на първо място и по двете обособени позиции - Обединение "Сметосъбиране и сметоизвозване Тутракан".

1. Жалбоподателят "ВАП" ООД е уведомен на 7.11.2013 г. за Решение № 69/6.11.2013 г. на кмета на община Тутракан за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка.

Настоящата инстанция намира, че КЗК е извършила правен анализ на направените възражения от жалбоподателя. Съобразила е специалността на назначения външен експерт, като съответна на предмета на оспорената обществена поръчка. Обсъдила е изцяло броя на членовете на конкурсната комисия и тяхната професионална квалификация и е приела, че комисията отговаря на минимално изискуемия състав; на изискването в нея да участва правоспособен юрист; на изискването по ал. 3 на чл. 34 външният експерт да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката и на изискването на ал. 2 на същата разпоредба останалите членове да имат необходимата квалификация. Съдът намира, че КЗК подробно е анализирала действията на конкурсната комисия във връзка с изисканата писмена обосновка, нейното съдържание, извършените обсъждания и неприемането й. Счела е, че не са допуснати каквито и да било от твърдяните нарушения при провеждане на процедурата и е оставила жалбата срещу крайния акт на възложителя без уважение, като неоснователна.

В касационната жалба под формата на касационни доводи се повтарят напълно доводите, направени и в производството пред КЗК.

Отново се възразява за некомпетентност на двамата членове на комисията - Любен Ангелов Драгнев и Мирослав Дойчинов Миланов. По отношение на твърдението, че назначеният в състава на комисията редовен чл. - Любен Ангелов Драгнев, е взел участие в работата на комисията само в последното й заседание, следва да се приеме, че не е налице нарушение.

Съгласно нормативната уредба - чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. От така цитираната законова разпоредба следва, че както основните, така и определените от възложителя резервни членове имат качеството на първоначално определени членове от състава на комисията, на която се възлага провеждането на процедурата по ЗОП. Законът определя ограничително само и единствено условията за промяна на членовете на оценителната комисия, като на основание чл. 36, ал. 2 от ЗОП се допуска промяна на членовете на оценителната комисия да се извършва с изрична заповед на възложителя при определени условия, а именно когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член.

В случая се касае за встъпването в работата на комисията на титулярен член, при отсъствие на същия в предходни заседания на комисията. Това не съставлява нарушение на ЗОП и на императивните правила за съставяне на комисията.

От Протокол 10 е видно, че в работата на комисията са участвали, вземали решения и подписвали документа само лица, притежаващи качеството членове на комисия - основни и резервни, първоначално определени по реда на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, в изпълнение на акта за тяхното назначаване.

Редовният чл. на комисията Любен Ангелов Драгнев, назначен със Заповед № 1356/29.05.2012 г. на кмета на община Тутракан, е взел участие в работата на органа в последното заседание, обективирано в Протокол № 10/4.11.2013 г. В заседанията на помощния орган на възложителя, обективирани в протоколи с номера от 1 до 9, Любен Ангелов Драгнев, е заместван от назначения с горецитираната заповед резервен чл. Мирослав Дойчинов Миланов, което е изрично упоменато във всеки един от протоколите. Настоящата инстанция приема, че участието на редовния чл. на комисията Любен Ангелов Драгнев в работата на помощния орган в последното проведено заседание, при положение, че същият не е взел участие в предходните заседания не води до нарушение на императивните разпоредби по отношение на състава на комисията и нейното назначаване, както твърди жалбоподателят. Любен Ангелов Драгнев е определен за редовен чл. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците с изричната Заповед № 1356/29.05.2012 г. на кмета на община Тутракан. Именно на това основание и в изпълнение на същата, редовният чл. е взел участие в работата на помощния орган на възложителя. Що се касае до твърдението, че в протоколите от работата на комисията не са описани причините, наложили смяна на членовете, следва да се приеме, че в закона липсва императивно изискване помощният орган да мотивира наличието на обективни причини, поради които негов редовен чл. не може да вземе участие в работата му, както и да се посочва от какво естество са те. Поради това фактът, че не е изложена обосновка в тази насока, не съставлява нарушение на ЗОП. Въз основа на изложеното по отношение на императивните изисквания, твърдяното по отношение на отсъствието на един от редовните членове, инж. Красимир Петров, за който не е посочена обективна причина за неявяването му, следва да се приема за неоснователно.

В работата на комисията по време на заседанието, проведено на 4.11.2013 г., обективирано в Протокол 10, е отсъствал редовният член, инж. Красимир Петров, от състава на органа, като на негово място е встъпил резервен член. ЗОП предвижда наличие на резервен състав на помощния орган именно с цел заместване на членове от редовния състав при отсъствието им поради необходимост. В закона няма изискване в протоколите от работата на комисията да бъдат изрично упоменати причините за отсъствието на редовен член, което да налага включване на резервен такъв. Титулярният чл. инж. Красимир Йорданов Петров е заместен от резервния такъв Мирослав Дойчинов Миланов, което е отбелязано в протокола. Доколкото няма императивно изискване помощният орган да мотивира наличието на обективни причини, поради които негов редовен чл. не може да вземе участие в работата му, твърдението на жалбоподателя следва да се отхвърли като неоснователно.

Жалбоподателят твърди, че съставът на комисията не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, а именно да притежава необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Като резервен чл. на комисията е назначен Мирослав Дойчев Миланов, на длъжност "младши специалист" - счетоводител, за когото жалбоподателят твърди, че като младши специалист няма нужния практически опит, свързан със спецификата на поръчката - сметосъбиране и сметоизвозване. Сочи, че нито един от членовете на комисията, с изключение на Веселин Ташев - главен експерт "опазване на околната среда", с квалификация "магистър - еколог", не покрива изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП за професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката.

Съставът на комисията в обсъжданото заседание, проведено на 4.11.2013 г., наброява 6 броя членове от редовния състав на комисията и 1 брой от резервния състав на комисията, назначени със заповед № 1356/29.05.2012 г. на кмета на община Тутракан. Видно от Заповед № 1356/29.05.2012 г., кметът на община Тутракан е назначил комисия в следния състав: Председател: Милен Милков Маринов - заместник - кмет по стопанските дейности на община Тутракан с квалификация магистър по "маркетинг и планиране" и членове: инж. Красимир Йорданов Петров - общински съветник, председател на временната комисия "Битови отпадъци" при общински съвет - Тутракан; Елка Стефанова Горанова с квалификация правоспособен юрист; инж. Аурел Боянов Бояджиев - директор на Дирекция "Инфраструктурно развитие и опазване на околната среда" при община Тутракан с квалификация строителен инженер по "хидромелиоративно строителство"; Петьо Пламенов Стойчев - старши експерт-счетоводител при община Тутракан с квалификация бакалавър - икономист по "икономика на търговията"; Веселин Ненчев Ташев - главен експерт "опазване на околната среда" при община Тутракан с квалификация магистър - еколог по "екология и опазване на околната среда"; Любен Ангелов Драгнев - общински съветник, чл. на временна комисия "Битови отпадъци" при общински съвет - Тутракан; Резервни членове на комисията: Мирослав Дойчинов Миланов - младши специалист счетоводител при община Тутракан с квалификация бакалавър - икономист по "счетоводство и контрол"; инж. агр. Георги Петров Чобанов - главен експерт по "икономически дейности и логистика" при община Тутракан с квалификация инженер - агроном "полевъдство".

Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква в състава на оценителната комисия да бъде включен задължително правоспособен юрист, което изискване е изпълнено (Елка Стефанова Горанова), същата да се състои от нечетен брой членове: най-малко петима, което също е изпълнено (членовете са седем на брой), а останалите членове, освен правоспособният юрист, да бъдат лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката.

Предметът на поръчката е разполагане, поддръжка и обслужване на съдове за съхранение и битови отпадъци от домакинствата в гр. Тутракан и транспортиране до регионалното депо за отпадъци край гр. Русе. Съгласно издадената заповед, в състава на комисията са включени лица с квалификация както следва: трима икономисти: Милен Маринов и Петьо Стойчев, включително един счетоводител - Мирослав Миланов; един строителен инженер по хидромелиоративно строителство - инж. Аурел Бояджиев; един юрист; един специалист по екология и опазване на околната среда Веселин Ташев, както и един чл. с квалификация шлосер-монтьор. По отношение на Мирослав Дойчинов Миланов, назначен на длъжност "младши специалист" - счетоводител, за когото жалбоподателят твърди, че като младши специалист няма нужния практически опит, свързан със спецификата на поръчката - сметосъбиране и сметоизвозване, Съдът приема, че законът предвижда в състава на помощния орган да бъде включен поне един правоспособен юрист, като по отношение на останалите членове въпросът е оставен на преценката на възложителя, но със задължителното указание лицата да притежават необходима професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на дадената обществена поръчка. Видно от заповедта за назначаване на комисията и допълнително представените документи, касаещи квалификацията и опита на експертите, включени в нея, Съдът счита, че законовите изисквания при определянето на Мирослав Дойчинов Миланов за чл. в състава на помощния орган са изпълнени. По преписката са представени: диплома за завършено висше образование със степен бакалавър по специалност "счетоводство и контрол" от 25.01.2012 г.; длъжностна характеристика за заеманата длъжност "счетоводител" в община Тутракан; трудова книжка, доказваща стаж по специалността и дата на встъпване на длъжност - 19.10.2011 г.; заповед за участие в комисия за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на услуги по дезинсекция и дезакаризация на територията на Община Тутракан"; заповед за участие в комисия за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител на ремонт и рехабилитация на участъци от общинска пътна мрежа в община Тутракан и улици в град Тутракан за 2013 г. " Като експерт с квалификация "счетоводител" този експерт може да извърши проверка на съответствието на участниците с изискванията за икономически и финансови възможности от обявлението за поръчката, както и оценяването на офертите на допуснатите участници. От представените по преписката документи е видно, че експертът има квалификация, както и опит в провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки, поради което твърдението за липса на квалификация и опит е неоснователно.

Неоснователно е и твърдението, че нито един от членовете на комисията, с изключение на Веселин Ташев - главен експерт "опазване на околната среда", с квалификация "магистър - еколог", не покрива изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП за професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката.

Предвид представените документи, удостоверяващи квалификацията на лицата, въз основа на доказателствата за техния опит - трудови книжки и длъжностни характеристики, както и документи, от които е видно участие в провеждането на обществени поръчки, настоящата инстанция намира, че съставът на комисията е съобразен с изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и извършените действия, направените проверки и взетите решения, обективирани в Протокол № 10/4.11.2013 г. са законосъобразни, тъй като са осъществени от лица, които притежават необходимите квалификация и практически опит. Съответно, в рамките на своята оперативна самостоятелност, същите са имали възможност да извършат обективна оценка на офертите, в съответствие с предварително обявените условия от възложителя. В тази връзка, възприемайки мотивите от протоколите на комисията, възложителят е издал едно законосъобразно решение за класиране.

По тези съображения касационната жалба е се явява неоснователна. Обжалваното решение на КЗК, като правилно и постановено в съответствие със закона следва да се остави в сила.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховния административен съд, четвърто отделение,