Решение № 1589 от 6.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13554/2017 г.

Решение № 1589 от 6.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13554/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ("НЕК") ЕАД, гр. С., срещу решение № 1154 от 12.10.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-592/2017 г. С него КЗК е отменила решение по протокол № 21, т. 19 от 30.05.2017 г. на Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Върнала е препаската на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и преценка за съответствие на техническото предложение на участника, избран за изпълнител, с изискванията на възложителя, при спазване на мотивите, изложени в решението й. Със същото решение КЗК е оставила без уважение искането на "НЕК" ЕАД за възлагане на направените разноски, като му е възложила да заплати разноските, направени от жалбоподателя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато нарушение на материалния закон, необоснованост и неизлагането на мотиви-касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени. Касаторът претендира присъждане на направените разноски. КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответната страна "Лирекс БГ" ООД също не взема становище, както и заинтересованата страна "А. Б. Е.-България" ЕООД. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументи, че доколкото помощния орган на възложителя не е упражнил правомощието си по чл. 104, ал. 5 ЗОП, респективно това по чл. 54, ал. 13 ППЗОП то КЗК правилно е отменила решението на възложителя. Прокурорът счита за неоснователно възражението на касатора, че поддръжката на втората сървърна архитектура е дадено алтернативно, тъй като това му становище не съответствало на техническата спецификация. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Лирекс БГ" ООД срещу решение по протокол № 21, т. 19 от 30.05.2017 г. на Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Възложителят е открил обществена поръчка с предмет: "Доставка на сървърна система изградена от модулни сървъри, виртуализационна среда и решение за архивиране на бекъп на данните". Жалбоподателят, който е бил класиран на второ място е твърдял, че избраният за изпълнител "А. Б. Е.-България" ЕООД е представил техническо предложение, което изначално не е отговаря на минималните изисквания на възложителя. В потвърждение на наведения довод е посочил, че избраният за изпълнител участник е предложил шаси за модулни сървъри с марка L. F. S. E. C., Part № 8721 ALG, което не поддържа минималния брой от две сървърни архитектури, съответно на изискванията на възложителя. След направена справка в сайта на производителя на предложеното оборудване, жалбоподателят е твърдял, че то поддържа единствено модулни сървъри от вида I. X. (раздел Lenovo х86), като същото не поддържа никакви сървъри с процесори с друга процесорна архитектура освен CISC. По този начин било нарушено изискването на възложителя шасито да поддържа поне два различни вида процесорни архитектури. КЗК е приела жалбата за допустима и за основателна по същество, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП е отменила решението на възложителя, като е върнала процедурата от етап разглеждане и преценка на съответствието на техническото предложение на "А. Б. Е.-България" ЕООД с изискванията на възложителя. За да достигне до този резултат, КЗК на първо място е установила изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация. Целта на обществената поръчка е била изграждане на съвременна сървърна система от последно поколение, която да покрие настоящите и бъдещи изчислителни нужди на възложителя. Настоящата сървърна инфраструктура на възложителя е била изградена от х86 сървъри на HP и IBM. Виртуализационната среда е била базирана на VMWare vSphere инфраструктура, Windows и Linux операционни системи. Изпълнителят е следвало да достави, инсталира, конфигурира и въведе в експлоатация сървърна система, както и да трансферира знания и да проведе обучение на персонала на възложителя. Системата е следвало да бъде изградена от модулни сървъри, виртуализационна среда за х86 сървърни платформи и решение за бекъп и архивиране на данните. В таблицата към техническата спецификация, в която са посочени параметрите на оборудването е посочено в раздел I "Доставки" - шаси за модулни сървъри 1 бр. и поддържани процесорни архитектури: "Да поддържа поне 2 вида процесорна архитектура на модулните сървъри в шасито. Да поддържа инсталиране поне на еднопроцесорни, двупроцесорни и четирипроцесорни модулни сървъри". Във фактическата част на решението си КЗК е посочила и предложеното оборудване от страна на "А. Б. Е. - България" ЕООД, като е приела, че техническото му предложение съответства на изискванията на възложителя за поддържане на минимален брой архитектури, а именно едната архитектура на базата на I. X. микропроцесори и втора архитектура на базата на IBM RISC (IBM Power 7) микропроцесори. Техническото предложение е било прието за съответно на въведените изисквания от възложителя и от помощния орган на възложителя - комисията му по чл. 103 ЗОП. Същевременно КЗК е преценила и становищата на възложителя и на заинтересованата страна, в които са били наведени факти, по отношение на втората архитектура IBM RISC (IBM Power 7) микропроцесори, от които било видно, че за да е налице същата, към предложеното шаси е следвало да се добави сървърна машина F. S. M. Тези становища КЗК е преценила като противоречиви на изводите на помощния орган на възложителя, доколкото в техническата спецификация е било налице изискване за поддържане на минимален брой архитектури, които следва да са налични с изпълнение на доставката. Този извод за наличност на минималния брой архитектури при изпълнението на доставката не е мотивиран от страна на КЗК, защото не е посочено въз основа на кои изисквания на възложителя е направен. Според КЗК се касаело за допълнителен компонент, който не бил включен в обхвата на обществената поръчка, но се явявал необходимо условие за функционирането на втората архитектура, а оттам и удостоверяване съответствие с изискванията на възложителя. Това противоречие и липсата на изложени мотиви от помощния орган на възложителя относно съответствието на техническото предложение на "А. Б. Е.-България" ЕООД с изискванията на възложителя, КЗК е преценила като невъзможност да осъществи контрол върху законосъобразността на оспореното решение. Този пропуск на помощния орган на възложителя - немотивираност, е възприет като съществено нарушение, доколкото не може да формира категоричен извод, че техническото предложение на избрания за изпълнител съответства на изискванията на възложителя. Поради това КЗК е върнала възлагателната процедурата на етап разглеждане на техническото предложение на "А. Б. Е.-България" ЕООД и съответствието му с изискванията на възложителя, с цел изясняване на спорното обстоятелство относно броя на налични архитектури, които поддържа сървърното шаси, на избрания за изпълнител участник. Тази немотивираност на помощната комисия е възприета и като нарушение на изискването за законосъобразност на решението на възложителя, поради което то е отменено. Относно втората част от жалбата на "Лирекс БГ" ООД за неупражняване от страна на помощния орган на възложителя на правомощието му, разписано в чл. 54, ал. 13 ППЗОП, КЗК е приела, че наведения довод в тази връзка е неоснователен. Позовала се е на диспозитивния характер на нормата, като е приела, че неупражняването на това правомощие не представлява допуснато нарушение. Постановеното решение е неправилно, защото е допуснато нарушение на съществени процесуални правила от страна на КЗК, които я задължават да изясни спорните факти, след което да постанови решението си. Несъмнено е, че се касае за необходимост от специални знания за изясняване на обстоятелствата, въведени в жалбата, заложените изисквания от възложителя в техническата спецификация и техническото предложение на избрания за изпълнител. КЗК е приела, че решението на помощния орган на възложителя, относно техническото предложение на избрания за изпълнител, не съдържа достатъчно мотиви. Този й извод е обусловен както от обстоятелствата, посочени в жалбата, а така също и от становищата на възложителя и това на заинтересованата страна. Отделно от това комисията на възложителя по чл. 103 ЗОП е изложила съображения относно съответствието на техническото предложение на избрания за изпълнител с изискванията на възложителя в техническата спецификация. Помощният орган на възложителя не може да изложи съображения и мотиви относно бъдещи доводи на жалбоподател, с каквито той не е запознат. Помощният орган на възложителя в протокол № 2 от 4.04.2017 г. при разглеждане на техническото предложение на "А. Б. С.-България" ЕООД подробно е описал съдържанието му, като е направил заключение, че то отговаря на предварително обявените условия на възложителя, поради което го е допуснал до етапа на оценка на ценовите предложения. Несъмнено в него не може да се съдържат мотиви относно неизвестни за помощния орган твърдения, както е възприето от КЗК. Законодателят е предоставил на КЗК възможност да събира всякакви доказателства, видно от чл. 208, ал. 1 и 2 ЗОП. При необходимост от специални знания КЗК е следвало да изслуша експертно становище, за да може да направи извод, дали техническото предложение на избрания за изпълнител съответства на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация. В становището си експертът ще следва да отговори на въпроса дали предложеното сървърно шаси от "А. Б. Е.-България" ЕООД отговаря на изискването да поддържа поне 2 вида процесорна архитектура на модулните сървъри в шасито. Да поддържа инсталиране поне на еднопроцесорни, двупроцесорни и четиридпроцесорни модулни сървъри. Експертът ще следва да прецени изцяло техническо предложение на този участник с изискванията на възложителя, след анализ на данните в приложените таблици за съответствие представляващи приложения 6.1 - 6.7, неразделна част от техническото предложение. Експертът ще следва да даде заключение и относно обстоятелството за наличност на минималния брой архитектури към момента на доставката на оборудването. С оглед на даденото експертно становище КЗК ще следва да направи и правните си изводи относно законосъобразността на оспореното решение на възложителя. Допуснатото от КЗК нарушение е съществено, защото се е отразило на основния по спора резултат - съответствието на техническото предложение на избрания за изпълнител с изискванията на възложителя. По този въпрос КЗК е приела, че помощната комисия на възложителя не е изложила мотиви, като е съобразила становищата на възложителя и на заинтересованата страна в производството. Поради това не е могла да вземе и категорично решение, дали техническото предложение на "А. Б. Е.-България" ЕООД отговаря на изискванията на възложителя. Това нарушение не може да бъде отстранено в настоящото производство поради ограничението на чл. 219, ал. 1 АПК, както и поради забраната за нови фактически установявания - чл. 220. Относно искането на касатора за присъждане на направените разноски в настоящото производство следва да се посочи, че спорът не е решен окончателно. Отговорността за разноски е разписана в чл. 143 АПК. В този смисъл следва да се има предвид разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, според която при новото разглеждане на спора, в зависимост от неговия изход, КЗК ще следва да се произнесе и по всички направени разноски. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК и във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение