Решение № 6014 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3412/2018 г.

Решение № 6014 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3412/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. С., Столична община, район "И.", ул. "К." ..№..., чрез пълномощника си М. Г., срещу Решение № 173 от 15.02.2018 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК-28/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РД-14-95 от 30.11.2017 г. на Главния секретар на МТИТС за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - Предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги при следните самостоятелно обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществена наземна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие" и Обособена позиция № 2 "Предоставяне на фиксирана телефонна услуга чрез обществена електронна съобщителна мрежа". Касационният жалоподател счита, че решението на КЗК е неправилно поради противоречие с материалноправни разпоредби и необоснованост. На първо място заявява, че не е съгласен с КЗК за това, че са налице условията за провеждане на поръчката и на второ място не е съгласен с изводите на КЗК относно липсата на Методика за оценка на поръчката. В жалбата са развити подробни аргументи за така твърдените пороци. Моли решението на КЗК да бъде отменено и решението на възложителя да бъде потвърдено като законосъобразно (последното искане е необяснимо след като го е обжалвал пред КЗК именно като незаконосъобразно).

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по касационната жалба.

От ответника - Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, гр. С. е постъпило писмено Становище, в което се моли подадената жалба да бъде отхвърлена като необоснована и недоказана, поради което и неоснователна. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. П. П. бележки.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че така разглежданата жалба е подадена в срок, допустима е, но по същество се явява неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно, постановено при спазване на материалния закон и административнопроцесуалните правила. Обосновано и подробно е потвърдено атакуваното решение от 30.11.2017 г. на главния секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, доколкото същото е отговаряло на изискванията на чл. 79, ал. 1, т. 10 във вр. чл. 18, ал. 1, т. 10 от ЗОП за провеждане на обществена поръчка чрез договаряне без публикуване на обявление за поръчка.

Настоящият състав на Четвърто отделение на ВАС намира, че касационната жалба на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 19.02.2018 г. с резултат "ОК", подписана е от надлежно упълномощено лице, и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за дружеството, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 173 от 15.02.2018 г. по преписка № КЗК - 28/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. ...ХР-2611/11.12.2017 г. от "Мобилтел" ЕАД срещу Решение № РД-14-95/30.11.2017 г. на главния секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-08-513/04.11.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, за откриване на процедура за договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор" по обособени позиции. Обособена позиция № 1 "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие" и Обособена позиция № 2 "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа" и

2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя "Мобилтел" ЕАД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата на "Мобилтел" ЕАД е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, пред компетентния орган, от надлежна страна, в законоустановения 10 - дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По - конкретно, за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя, че не са налице условията за провеждането на оспорената процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като в решението и в поканата липсват доказателства да са изпълнени условията на чл. 79, ал. 1, т. 10 от ЗОП, а също и че липсва методика за оценка на офертите. Според жалбоподателя, като е избрал да възложи обществената поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 10 от ЗОП и е поканил за участие в процедурата единствено "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, възложителят е оказал негативно влияние върху свободната конкуренция и равенството между потенциалните участници. КЗК е посочила, че процедурата "договаряне без предварително обявление" се прилага при строго определени от закона случаи и се състои в преговори на възложителя с едно или повече лица, за да се определят клаузите на договора. Същата се характеризира с липсата на публичност, характерни за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1-3 и т. 12 от ЗОП и отсъствие на етапа за предварителен подбор. Позовала се е на чл. 79 ЗОП, където са изчерпателно изброени случаите, при които възложителите могат да прилагат този вид процедура, като е цитирала разпоредбата на основание на която е открита процедурата за разглеждания случай, а именно - чл. 79, ал. 1, т. 10 от ЗОП и е приела, че всичките предпоставки, обуславящи приложението на тази разпоредба са налице. На първо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че предметът на оспорената обществената поръчка незаконосъобразно припокрива предмета на вече проведена такава. КЗК е посочила, че условие за провеждане на договаряне е възлагането на строителство или услуги свързани с наличието на предходна, законосъобразно проведена и успешно приключена открита процедура, ограничена процедура, състезателна процедура с договаряне, състезателен диалог или партньорство за иновации. Тъй като при първата процедура са били спазени всички принципи, втората може да се проведе, като се ограничи само до успешно класираният участник в предходната процедура, а в случая е налице предходна, законосъобразно проведена открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № РД-14-42 от 17.04.2015 г. на възложителя и приключила със Заповед № РД-14-87/15.07.2015 г. на същия за класиране на участниците и определяне на изпълнител. На второ място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че в обявлението на първоначалната поръчка липсва информация за обема услуги и условията, при които те ще се възлагат. В тази връзка КЗК е отбелязала, че допустимостта на договарянето произтича от условията на първоначалната поръчка, в обявлението на която ясно следва да е посочена възможността за повторно възлагане, както и обемът или количеството на възможното допълнително строителство или услуги и условията, при които те ще се възлагат. А в случая в решението за откриване на първоначалната процедурата за възлагане на обществена поръчка възложителят е посочил, че същата подлежи на подновяване. В обявлението за оповестяване откриването на процедурата, възложителят е отбелязал възможността за подновяване, като ясно е посочил предмета, обекта (включително количеството, обема и описание на обособените позиции), вида, целта, обхвата, срока и мястото на изпълнение на поръчката. На трето място КЗК не е възприела доводите на жалбоподателя, че възложителят не е посочил ясно общата стойност на първоначалната и новата поръчка и в тази връзка е развила съображения относно следващото законово определено условие за провеждане на процедурата - договаряне без предварително обявление, а именно - общата стойност на новата поръчка да е включена и посочена при определяне стойността на първоначалната. Установила е, че в раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", точка III. 1.2) "Основни финансови условия и начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат" от обявлението за първоначалната поръчка, открита с Решение № РД-14-42 от 17.04.2015 г. на възложителя е посочено, както следва: "Прогнозна стойност на поръчката, с включена възможност за повторение е в размер на 400 000 (четиристотин хиляди) лева без ДДС. П. стойност на настоящата поръчка е 200 000 (двеста хиляди) лева без ДДС. П. обособена позиция № 1 - 130 000 (сто и тридесет хиляди) лева. По обособена позиция № 2 - 70 000 (седемдесет хиляди) лева". На четвърто място КЗК е разгледала и последното задължително условие за допустимостта на договарянето - новата поръчка да съответства на основния проект, в изпълнение на който е възложена първоначалната поръчка, т. е., за ново строителство или услуги, което се състои в повторение на същото строителство или услуги, възложени от същия възлагащ орган на изпълнителя на първата поръчка, при условие, че новата поръчка съответства на основния проект, в изпълнение на който е възложена първата поръчка при открита или ограничена процедура. В тази връзка КЗК е констатирала от представените по преписката доказателства, че основният проект на първоначалната поръчка е в сферата на далекосъобщенията, предвиждащ предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществена наземна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и предоставяне на фиксирана телефонна услуга чрез обществена електронна съобщителна мрежа, предметът на настоящата процедура е предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор по обособени позиции - обособена позиция № 1 "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие" и обособена позиция № 2 "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа", от което е направила извод, че предметът на първоначалната процедура се припокрива изцяло с предмета на настоящата (новата) процедура, тоест новата поръчка съответства на основния проект, в изпълнение на който е възложена първоначалната поръчка и това обстоятелство се установява и от приложените към поканата за участие техническа спецификация и проект на договор, които са идентични със спецификациите и договора по първоначалната поръчка, поради което не е възприела твърденията на жалбоподателя в обратната насока. На следващо място за неоснователно КЗК е приела и твърдението на жалбоподателя, че липсват аргументи относно необходимостта от повторение на услугата от първоначалния изпълнител, тъй като спецификата на услугите, предмет на поръчката, дава възможност те да бъдат изпълнени качествено и законосъобразно от четирима потенциални изпълнители по първата обособена позиция и от над двадесет по втората. Както вече е било установено, възможността за повторение на услугата е предварително публично оповестена в обявлението и документацията, одобрени с Решение № РД-14-42/2015 г. на възложителя за откриване на първоначалната процедура, за които е осигурен пълен и безплатен достъп в профила на купувача на интернет страницата на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията и по този начин, всички заинтересовани лица към 2015 г. и участниците в първоначалната поръчка, са били информирани относно нейното възлагане, както и че възложителят си запазва възможността за повторение на услугата от същия изпълнител при условията и по реда на отменения чл. 90, ал. 1, т. 9 от ЗОП. А освен това жалбоподателят "Мобилтел" ЕАД е подал оферта за участие в процедурата, като не е оспорил изискванията за участие, т. е., съгласил се е с условието за възможно повторение на услугата, респективно, че провеждането на нова открита процедура по ЗОП не е задължително, т. е., жалбоподателят е бил наясно с обстоятелството, че предложените услуги в представената от него оферта биха могли да обосноват използването на предвидената опция за повторение. За неоснователно КЗК е приела и твърдението на жалбоподателя, че възложителят следва да обоснове нужда, потребност или наложителност, за да избере повторно възлагане на досегашния изпълнител по реда на чл. 79, ал. 1, т. 10 от ЗОП. Посочила е, че хипотезите на нужда, потребност, наложителност за възложителите законодателят е регламентирал в други разпоредби - чл. 79, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 6 от ЗОП, а единственото условие по процесната процедура е наличието на предпоставките по букви "а"- "г". Чрез възможността за повторно възлагане възложителите могат да извършат преценка доколко изгодни договори са сключили във времето, дали са се променили или не пазарните условия и съответно да решат дали да възложат повторно поръчката на изпълнител, който се е доказал или да преминат към друга процедура по закона. А в случая възложителят е мотивирал необходимостта от повторение на услугата, като в решението и поканата за участие в процедурата е изложил подробни аргументи за избора на договаряне без предварително обявление на това основание. За неоснователни са приети и доводите на жалбоподателя, че в настоящата обществена поръчка липсва методика за оценка на офертите. В тази връзка КЗК се е позовала на чл. 64, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, където е регламентирано, че възложителят посочва в поканата критерия за възлагане на поръчката, а когато е приложимо - и показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест, а когато това е обективно невъзможно, подредени по важност в низходящ ред, както и методиката за комплексна оценка на офертите и е констатирала, че законодателят не е ограничил прилагането на критерия "най-ниска цена" при процедурите на договаряне без предварително обявление, като е направил изрично уточнение, че методика за комплексна оценка на офертите се разписва само когато това е приложимо. В случая обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерий за възлагане "най-ниска цена" и възложителят не е разписал методика за оценка на офертите, тъй като такава не е необходима, с оглед заложения критерий за възлагане. Като краен резултат от всичко изложено, КЗК е счела, че обжалваното решение № РД-14-95/30.11.2017 г. на главния секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 10 от ЗОП, не страда от релевираните от жалбоподателя пороци, зададените от възложителя условия не са дискриминационни и са заложени в съответствие с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. При този изход на преписката с оглед неоснователността на жалбата, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски в производството следва да бъде оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 28/2018 г. е образувано по постъпила жалба от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. С., Столична община, район "И.", ул. "К." ..№..., чрез пълномощника си М. Г., срещу Решение № РД-14-95 от дата 30.11.2017 г. на Главния секретар на МТИТС (Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията).

С това решение е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "договаряне без предварително обявление" с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор" по обособени позиции. Обособена позиция № 1 "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие" и Обособена позиция № 2 "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа".

В жалбата са направени няколко възражения, които КЗК подробно е обсъдила в своето решение. Изложените съображения се споделят изцяло и от настоящия касационен състав.

Изобщо не е спорно обстоятелството, че през 2015 г., при действието на отменения Закон за обществените поръчки, с Решение № РД-14-42 от 17.04.2015 г. е била открита, открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги при следните самостоятелно обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществена наземна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие" и Обособена позиция № 2 "Предоставяне на фиксирана телефонна услуга чрез обществена електронна съобщителна мрежа".

Видно от Обявлението за тази обществена поръчка, на няколко места е отбелязана възможността на повторение на поръчката: в раздел II. 2.1) - II - Прогнозна стойност с включена възможност за повторение в размер на 400 000 лева без ДДС, в раздел III. 1.2) където е пояснено, че прогнозната стойност на настоящата поръчка е 200 000 лева без ДДС, в раздел VI. 3) отново е посочена прогнозна стойност с включена възможност за повторение, от които 200 000 лева е за настоящата открита по вид процедура.

С решение № РД-14-95 от 30.11.2017 г. на същия възложител, вече по новия Закон за обществените поръчки, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид: "договаряне без предварително обявление" на основание чл. 79, ал. 1, т. 10 от ЗОП с предмет, който вярно е цитиран от КЗК, а не от жалбоподателя. Изборът на този вид процедура, за което са изложени обстойни мотиви, е изцяло в правомощията на публичен възложител, какъвто безспорно е главния секретар с делегирани правомощия по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, видно от заповед № РД-08-513/04.11.2016 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. С решението е одобрена поканата за участие. Обект на поръчката е предоставяне на услуги. Изрично е посочено, че тази процедура е свързана с предходна процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение № РД-14-42 от 17.04.2015 г., когато за изпълнител е бил определен участника, единствено поканен в настоящата процедура, тоест до когото понастоящем е изпратена поканата за участие в процедурата, а именно - "Българска телекомуникационна компания" (БТК) ЕАД.

За да бъде открита процедура от този вид по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, според чл. 79, ал. 1, т. 10 ЗОП, а именно, когато е необходимо повторение на услугата, възложена от същия възложител на първоначалния изпълнител, следва да са налице няколко условия, посочени в букви "а" до "г". Всички тези предпоставки в случая са изпълнени - първоначалната поръчка е възложена с открита процедура, в обявлението на първоначалната поръчка е посочена възможността за повторно възлагане, общата стойност на новата поръчка е включена и е посочена при определяне стойността на първоначалната, новата поръчка съответства на основния проект, в изпълнение на който е възложена първоначалната поръчка.

Не се спори, че избраният от възложителя критерий за възлагане на поръчката е "най-ниска цена", както и че Методика не е определена. При този вид процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗОП, с решението за откриване на процедурата възложителят одобрява поканата за участие, както е направено в случая, а не е одобрено обявление за оповестяване откриването, даже напротив - видът на процедурата е "договаряне без предварително обявление". Не е одобрена и документация за участие. Методика за комплексна оценка се посочва в документацията за участие съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Методика е задължително да бъде одобрена когато критерият за възлагане включва няколко показателя, за да се даде възможност да се оцени нивото на изпълнение, техническото предложение, количествени и качествени показатели. В случая критерият е по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП и не е необходима методика за да се оценяват невъведени показатели. Изложеното е предвидено в Закона за обществените поръчки, който е по-висок по степен нормативен акт от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Въпреки това следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 64, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, на която се позовава жалбоподателя - сега касатор, е в синхрон със законовата норма, защото методика за комплексна оценка на офертите се одобрява ако е приложима, тоест да има определени показатели с относителна тежест или важност, а в случая такива няма. Няма одобрени образци на Техническо предложение, а има образци на Ц. предложение - Приложение № 4 и Приложение № 4А с ценови показатели, без графа общ сбор на цените в лева, за да е необходима нарочна методика.

Следва да се отбележи за пълнота, че самият законодател е ограничил участието на лица в обществените поръчки, като е предвидил те да се възлагат по този начин: "договаряне без предварително обявление", поради което е неуместно да се твърди нарушение на принципите, залегнали в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както счита жалбоподателя "Мобилтел" ЕАД. Същият е участвал в предходната открита по вид процедура, бил е наясно с предвиденото повторение на поръчката, отделно от това е имал възможността да оспори не само първото откриване на процедурата при тези условия с възможност за повторение, но и класирането на първо място и определянето на изпълнител на участника "БТК" ЕАД.

С оглед изложеното, оплакванията на касационния жалбоподател, които са същите, които са направени и пред КЗК, се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила.

Страните не претендират разноски, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,