Решение № 9673 от 24.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3617/2019 г.

Решение № 9673 от 24.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3617/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ИНФОЛАБ" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител М. Йотов, подадена чрез упълномощени адв. Летников и адв. Ковачева, против решение № 242 от 21.02.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1117/2018 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез адв. Ковачева се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно своето отстраняване от участие в процесната възлагателна процедура по ЗОП и развива подробни съображения за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник по обособена позиция № 1 с изискванията на възложителя и на приложимия закон. Излага възражение, че КЗК не е обсъдила декларираните от "ДАРИС-МС" ЕООД характеристики на оферираната компютърна система и принтер, което обстоятелство е посочено в откритото заседание при разглеждане на спора пред КЗК. Претендира отмяна на обжалваното решение на възложителя и постановяване на ново решение по същество с отмяна на незаконосъобразния акт на възложителя в частта по процесната обособена позиция № 1 и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на сторените разноски пред двете инстанции с представен списък за тях. Ответникът - Ректорът на МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ - ПЛЕВЕН, със седалище и адрес на управление в гр. Плевен, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Панчева, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за потвърждаване обжалваното решение на КЗК и съдът да постанови, че решение № 2785/14.11.2018 г. на възложителя е издадено правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ДАРИС-МС" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилен и основан на обективна процедура на доказателствата е изводът на КЗК за законосъобразност на оспорения администартивен акт. Счита, че е правилна преценката за мотивираност на процесното решение на възложителя, като същият е изложил съществените факти в мотивите на акта си, а освен това е възприел фактическите обстоятелства, отразени в доклада и протоколите от работата на комисията, което е допустим способ за мотивиране. Според участващия поделото прокурор е обоснована и преценката на Комисията за наличие на основанията по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, посочени от възложителя за отстраняване на жалбоподателя от участие в обществената поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ИНФОЛАБ" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 242 от 21.02.2019 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2590/28.11.2018 г., подадена от "Инфолаб" ООД срещу решение № 2785/14.11.2018 г. на Ректора на Медицински университет - Плевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване, и обучение на персонал за нуждите на МУ-Плевен, по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1; възложено е на "ИНФОЛАБ" ООД да заплати направените от Медицински университет - Плевен юрисконсултски разноски в размер на 200 лева; оставено е без уважение искането на "ИНФОЛАБ" ООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; оставено е без уважение искането на "Дарис-МС" ЕООД за възлагане на направени в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приел, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка по процесната обособена позиция № 1 и при изваждане на атакувания акт на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, не са допуснати отклонения от одобрената Документация за участие, несъответствия със задължителните изисквания на възложителя, обявени с визираната документация, както и противоречие с приложимите императивни норми на ЗОП и ППЗОП. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, детайлно е разгледана всяко от инвокираните с първоинстанционната жалба оплаквания, възражения и твърдения, като ги е преценила за неоснователни. В обжалваното решение са изложени необходимите мотиви във връзка с отстраняването на оспорващото дружество от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка на посоченото от възложителя правно основание - чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и относно допускането до оценяване и класиране на предложението на участника, който е определен за изпълнител на поръчката по спорната обособена позиция № 1. КЗК се е произнесла по възражението на жалбаподателя за липса на изискуемите мотиви в оспореното решение № 2785/14.11.2018 г. на възложителя и е счела, че те се съдържат в самия акт на възложителя, в който изрично са описани в т. 3. 2. три отделни основания за отстраняване от участие на "ИНФОЛАБ" ООД, поради несъответствие на техническото и ценовото предложение на този участник с предварително оповестените изисквания на възложителя. По отношение на допускането до участие, оценяването и класирането на "ДАРИС-МС" ЕООД, КЗК е преценила, че мотивите се съдържат в приложените към преписката протоколи и в представения доклад на назначената от възложителя комисия, въз основа на които е издаден атакувания акт на възложителя, което е допустимо и съобразено с формираната съдебна практика по този въпрос. От тук е изведено заключение за липса на основания за уважаване на оспорването и жалбата е оставена без уважение, като неоснователна. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 1760 от 23.07.2018 г. на Ректора на Медицински университет - Плевен е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване, и обучение на персонал за нуждите на МУ-Плевен, по обособени позиции. " В раздел IV. 3) "Описание на предмета на поръчката" е отразено следното: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване, и обучение на персонал за нуждите на МУ-Плевен, по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на 1 /един/ брой интегрирана система /инфрачервен спектрометър (FT-IR) и микроскоп в един апарат/, и обучение на персонал за нуждите на факултет по "Фармация" при МУ-Плевен. С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел IV. 2. 4) от обявлението: "Езици, на които могат да бъдат подадени офертите или заявленията за участие", е записано: BG. В раздел "Указания при изготвяне на офертата" от документацията, е заложено изискване при изготвяне на офертата участникът да се придържа точно към обявените условия от възложителя. Изрично е посочено, че всички документи, които придружават офертата се представят в оригинал или като ксерокопия с нотариална заверка или заверка на участника, в зависимост от вида на документа и от указаното в документацията, в превод на български език. Относно изискванията за подготовка на офертата възложителят предвидил, че върху непрозрачна опаковка, участникът посочва: "Документи за участие в открита процедура с предмет: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване, и обучение на персонал за нуждите на МУ-Плевен, по обособени позиции. /посочва се и съответната обособена/и позиция/и/. В долен десен ъгъл се изписват: наименование на участника, адрес за кореспонденция, телефон и по възможност факс и електронен адрес. В горен ляв ъгъл на общия плик се посочва адрес на възложителя: Медицински университет- гр. Плевен, ул. "Климент Охридски" № 1. Върху пликовете не се поставят никакви други обозначения и не се полагат никакви други фирмени знаци. " КЗК е установила, че в утвърдения Образец № 2- Техническо предложение, е предвиден задължителен текст, с който съответният участник заявява, че предлага да организира и изпълни поръчката съгласно документацията за участие в съответствие с изискванията на техническата спецификация за обособената позиция. Във връзка с техническото предложение е разписано изискване същото да се изготвя по приложените технически спецификации и да включва: сравнителна таблица за доказване на съответствието между технически характеристики на възложителя и предложението на участника: посочва се какво предлага участникът, модел, производител, като представя и извадка/доказващ документ на предложеното - на коя стока съответства от официалната интернет страница на производителя или друг документ от производителя, доказващ съответствието на представяната стока със заложените изискванията в техническите спецификации; приложени фотографски снимки и/или брошури/без посочване на цени/ на предлаганите стоки; оторизационни писма и/или документ на друго правно основание, на името на участника, от които да е видно, че има права да предлага и сервизира предложените стоки, валидна за гаранционния срок на предложените стоки. При тези вярно установени относими факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство оспорващото дружество развива подробно възражение за незаконосъобразност при отстраняването на "ИНФОЛАБ" ООД от участие във възлагателната процедура по процесната обособена позиция, като твърди, че представените от него техническо и ценово предложение изцяло отговарят на обявените условия и изисквания на възложителя, обективирани в документацията и обявлението на настоящата обществена поръчка. В случая КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, по силата на която при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, както и е налице нормативно задължение на участниците да изготвят офертите си като спазват изискванията на възложителя - чл. 39, ал. 1 ППЗОП. По отношение на констатираното несъответствие на ценовото предложение на жалбоподателя с обявените изисквания на възложителя КЗК е счела за несъществено обстоятелството, че пликът с ценовото предложение е облепен с 6 броя фирмени стикери и макар и да е формално нарушение на конкретните изисквания на възложителя върху пликовете да не се слагат никакви "фирмени знаци", самостоятелното съществуване на това нарушение според Комисията не обуславя основание за отстраняване, понеже порокът бил несъществен. Съдът не споделя становището на КЗК и намира, че в случая се касае за съществено нарушение на изискванията на възложителя, което се отнася до представянето на ценовото предложение и което е обективен факт, който не зависи от експертната компетентност на помощния орган на възложителя. Докато преценката за съответствието на техническото предложение с условията на одобрената документация за участие е в рамките на оперативната самостоятелност, която се извършва съобразно нормата на чл. 169 АПК и е в зависимост от експертните възможности на членовете на назначената от възложителя комисия, при преценката за съответствието на ценовото предложение в случая помощният орган формира ясно и безспорно становище относно наличието на шест броя фирмени стикери, които са залепени на плика с ценовото предложение на "ИНФОЛАБ" ООД. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че описаното нарушение е съществено и то налага отстраняване на участника, който е допуснал нарушението, само на това основание. Във връзка с останалите нарушения, осъществени при изготвяне и представяне на техническото предложение на отстранения участник, съдът намира, че КЗК е изложила правилни и законосъобразни правни изводи. Относно изискуемата от възложителя "Моторизирана масичка за поставяне на пробата" Комисията точно е установила, че в зависимост от обстоятелството дали управлението е с помощта на софтуера и джойстик или само софтуерно, се присъждат различен брой точки. Ето защо становището на оспорващото дружество, че непревеждането от английски на български на тази характеристика, представляваща "управление на движението на масичката за проба", било "механична техническа грешка" не следва да се възприеме, тъй като непредставянето на превод на български език на визираната релевантна характеристика лишава помощния орган на възложителя от възможност да оцени техническото предложение съобразно утвърдената методика за оценяване. Това е така, защото комисията на възложителя не може вместо съответния участник да вземе решение кой точно начин за управление е предложил този участник. От съществено значение е обстоятелството, че възложителят изрично е изискал представяне на документите в офертата "и в превод" да бъдат представени като приложение към Техническото предложение, както и в раздел IV. 2. от обявлението "Езици, на които могат да бъдат подадени офертите или заявленията за участие" е предвидено задължително условие да са изготвени на "български език", посочвайки общоприетата и ясна и за чуждестранни заинтересовани лица абревиатура "BG". В този смисъл е и императивната норма на чл. 101, ал. 6 ЗОП, според която офертите и заявленията за участие се изготвят на български език, който е официалният език - чл. 3 от Конституцията на Република България, като изключенията от този принцип са строго регламентирани. Безспорно така формулираното изискване осигурява равнопоставеност между участниците в процедурата, поради което неспазването му съставлява неточно изпълнение на зададените изисквания, което налага отстраняване на участника, който не се е съобразил с въведеното изискване. Спрямо правната стойност на представеното писмо от производителя, КЗК правилно е преценила, че в конкретната хипотеза се изисква представяне и доказване на техническите характеристики с помощта на конкретни информационни носители - фотографски снимки и/или брошури на оборудването, които следва да бъдат приложени към Техническото предложение на участника. С оглед на това е изведено законосъобразно заключение, че производството на бъдеща вещ от производителя е предмет на двустранното правоотношение между него и участника и не следва да обвързва възложителя да се съобразява с него. С оглед на това съдът споделя тезата на КЗК за неоснователност на оплакването в първоинстанционната жалбата, че приложеното в офертата на "ИНФОЛАБ" ООД писмо от производителя е тълкувано неправилно от помощния орган на възложителя. Решаващият съдебен състав намира за неоснователно и възражението на касационния жалбоподател за немотивираност на акта на възложителя, водещо до нарушаване на правото му на защита. В случая не е допуснато соченото нарушение, защото в самото решение на възложителя ясно и недвусмислено за посочени три основания за отстраняването на оспорващото дружество от участие във възлагателната процедура, като подробните мотиви по всяко от основанията се съдържат в протоколите и в доклада на помощния орган на възложителя, които съставляват неразделна част от атакувания акт на възложителя. Тезата на КЗК за допустимост на излагане на фактическите и правни основания за отстраняването в съпътстващи документи, издадени от назначената от възложителя комисия, е изцяло в съответствие с константната съдебна практика по този въпрос. По отношение допускането до оценяване и класиране на "ДАРИС-МС" ЕООД, касаторът поддържа възраженията си, релевирани в първоинстанционното производство, по които КЗК подробно се е произнесла. На първо място "ИНФОЛАБ" ООД излага възражение срещу приложеното към техническото предложение на класирания на първо място участник оторизационно писмо. Безспорно възложителят е поставил условие да се представи "оторизационно писмо и/или друг документ на друго правно основание на името на участника, от които да е видно, че има права да предлага и сервизира предложените стоки, валидна за гаранционния срок за предложените стоки" В случая "Дарис-МС" ЕООД е представил изискуемото Оторизационно писмо, издадено от "АСМ2" ЕООД на 20.08.2018 г., което дружество е официален дистрибутор и сервизна организация на Thermo Fisher Scientific за България, като посоченият дистрибутор разполага с Оторизационно писмо от 1.01.2018 г. от Thermo Fisher Scientific за доставка и сервизно обслужване на съответната апаратура, както и предложения микроскоп, модел ThermoScientificNicoletiN10. КЗК прецизно е обсъдила факта, че оторизацията е валидна до 31.12.2018 г. и правилно е преценила, че това не представлява недостатък на техническата оферта, защото за възложителя са налице правните механизми да изисква актуалност на оторизацията към датата на сключване на договора. Освен това обосновано е съобразено обстоятелството, че в текста на Протокол № 2, обективиращ работата на оценяващата комисия, е описано, че и офертата на "Дарис-МС" ЕООД и офертата на "Инфолаб" ЕООД са със срок на валидност "3 /три/ месеца от крайния срок за получаване на офертите". По тези съображения органът по преразглеждането правилно е счел, че "АСМ2" ЕООД, като официален представител на производителя Thermo Fisher Scientific, надлежно е оправомощил участника "Дарис-МС" ЕООД да извършва продажбени и следпродажбени услуги, включително и гаранционно сервизно обслужване за срока на гаранционния период - 24 (двадесет и четири) месеца. В мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че класираният на първо място участник е предложил компютърна конфигурация с характеристики HPProDesk 400 G4 МТ, Corei3, двуядрен процесор, 4 GB RAM, 500 GB HDD, DVD-RW, Монитор HP 20 kdIPSDisplay 19, 5", лазерен принтер HP LaserJetPro M102 a, инсталирана и лицензирана Windows 10 операционна система, и всички те отговарят на изискванията на възложителя, предвидени в т. 4 от Техническата спецификация по процесната обособена позиция № 1. Съдът намира за обосновано становището на Комисията относно оплакванията на жалбоподателя, че предлаганата от "Дарис-МС" ЕООД медицинска апаратура не съответства на изискването на възложителя - модулите да са в една кутия с микроскопа. Изискването на възложителя е да се предостави "Интегрирана система инфрачервен спектрометър (FT-IR) и микроскоп в един апарат. Спектрометърът и микроскопа да се намират в една кутия, без необходимост от извеждане на оптичния лъч на спектрометъра извън кутията за свързване с микроскопа". С оглед на така формулираното изискване назначената от възложителя комисия е обсъдила в рамките на своята експертна компетентност предложението на "Дарис-МС" ЕООД, като го е съпоставила с публичната информация от сайта на производителя относно предлаганата апаратура. Следва да се има предвид, че в конкретната хипотеза се касае за специфични изисквания, по отношение на които в първоинстанционната жалба не е поискано изслушване на експертно заключение, за да се опровергае становището на помощния орган на възложителя. В касационната жалба е релевирано твърдение, че Комисията не се е произнесла относно декларираните от "ДАРИС-МС" ЕООД характеристики на оферираната компютърна система и принтер, което обстоятелство било посочено в откритото заседание при разглеждане на спора пред КЗК. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно това възражение, предвид нормата на чл. 207 ЗОП, по силата на която проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. Ето защо въведените по- късно в хода на процеса и в проведеното заседание пред органа по преразглеждането нови обстоятелства и възражения не могат да бъдат надлежно обсъдени от КЗК, тъй като по тях не е извършено съответното проучване. Относно развитото от касационния жалбоподател становище за липса на мотиви в оспореното решение на възложителя, отразяващи формирането на оценката на класирания на първо място участник, съдът счита, че също е неоснователно по изложените по- горе аргументи във връзка със законосъобразната правна техника, приложена от страна на възложителя, при която подробните аргументи за допускането до участие, оценяване и класиране на "ДАРИС-МС" ЕООД са изложени в приложените към преписката и неоспорени от касатора протоколи от работата на помощния орган на възложителя, както и изготвения и представен доклад, които са възприети от възложителя и са го мотивирали да постанови процесното решение № 2785/14.11.2018 г. По изложените съображения, решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника своевременно претендираното от него юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен в съответствие с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,