Решение № 12538 от 21.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7422/2016 г.

Решение № 12538 от 21.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7422/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по педа на чл. 208, вр. чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на МБАЛ "С. И. Р.- К. " ЕООД, подадена чрез пълномощник адв. С. срещу решение № 363 от 26.05.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-203/2016 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу Заповед № 34/21.03.2016 г. на управителя на МБАЛ "Св. И. Р. - К." ЕООД за избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храна за нуждите на МБАЛ "Св. И. Р. - К." ЕООД по периодични заявки". О. К. за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът ЕТ "А.- А. Л." не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от ЕТ "А. - А. Л.", гр. К. срещу Заповед № 34/21.03.2016 г. на управителя на МБАЛ "Св. И. Р. - К." ЕООД за избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храна за нуждите на МБАЛ "Св. И. Р. - К." ЕООД по периодични заявки". Исканията са за обявяване за нищожна оспорената заповед, алтернативно за отмяната й като незаконосъобразна, постановена в процедура, проведена при нарушение на съществени процесуални правила. На първо място се твърди нарушение на разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, тъй като оспорения акт не съдържа фактическо и правно основание за издаването му, както и липсата на мотиви и трите имена на лицето издало акта. На следващо място се възразява за незаконосъобразен състав на назначената комисия по подбор. Твърди се, че в документацията, одобрена от възложителя, е приложена Техническа спецификация, която е изработена и подписана от неизвестно лице, което прави невъзможно преценката за "Професионална компетентност", която се съдържа в § 1, т. 22а от ЗОП и това води до опорочаване провеждането на обществената поръчка и избора на изпълнител. Следващото възражение е свързано с нарушение разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, тъй като комисията е разгледала по същество документи, които се съдържат в плик № 2, без да бъдат подписани документите нито от членовете на комисията, нито от представител на присъстващите участници. Тези действия са довели до грубо нарушаване на ЗОП и опорочаване на цялата процедура, тъй като не могат да бъдат повторени от комисията. Твърди се също така, че класирания на първо място участник "В." ЕООД, гр. К. е трябвало да бъде отстранен от комисията, тъй като не притежава необходимия минимален опит за доставка на готова храна. На последно място се сочи нарушение разпоредбита на чл. 68, ал. 3- ал. 5 и чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала направените оплаквания и с постановеното решение е приела, че възлагателната процедура е проведена при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, определящи етапността в действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, което е основание за отмяна на оспореното решение и връщане на преписката на възложителя с указания за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. За да стигне до този извод е приела, че действията на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, нарушават императивната поредност при провеждане на процедурата, предвидено в чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. При преглед на Протокол № 1/1.03.2016 г. от работата на комисията по подбор е констатирала, че не са спазени императивните изисквания на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП (отм.)- не е предложила на участниците да подпишат пликове № 1, № 2 и № 3 и съдържащите се документи в плик № 2. Такива подписи в този ден не са положени и от поне от трима от членовете на комисията. Установила е, че комисията по подбор, след констатация за броя на офертите - две, както следва от ЕТ "А. - А. Л." и от "В." ЕООД и на брой пликовете съдържаща всяка от тях, е пристъпила към отваряне на "плик с надпис предложение за участие" (който всъщност е Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката") и описание на съдържанието му. В подкрепа на извода, че не са положени подписи върху пликове № 3 и документите в плик № 2 от офертите е посочено отразеното в Протокол № 2/14.03.2016 г. от работата на комисията, на стр. 2, а именно: "На всеки от присъствалите на заседанието от 1.03.2016 г. представители на участниците са представени за подпис пликове № 1, 2 и 3 на другия участник и предложението намиращо се в плик № 2." С оглед на установеното КЗК е приела, че доколкото протоколите от работата на комисията се ползват с материална доказателствена сила като официални свидетелстващи документи за извършените действия от помощния орган, то следва да приеме, че комисията е предложила на участниците да подпишат пликове № 1, № 2 и № 3 и съдържащите се документи в плик № 2 едва на 14.03.2016 г. вместо на 1.03.2016 г., на която дата са отворени офертите. Отделно от това е посочено, че законовите изисквания по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП предвиждат подписване на плик № 3 и подписване на съдържащите се документи в плик № 2, а не подписване само на пликовете, както е установено в хода на проверката. С оглед изложеното КЗК е приела съществено нарушение на процедурата, което влече отмяна на Заповедта за избор на изпълнител на обществената поръчка и прекратяване на процедурата поради невъзможност този пропуск да бъде саниран на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). За основателно е прието и възражението, че класираният на първо място участник "В." ЕООД, гр. К. е приложил списък с изпълнение на доставки на хляб, хлебни изделия и хранителни продукти, а минималното изискване, заложено в документацията, е за такива които са еднакви или сходни с предмета на поръчката - доставка на храни, изпълнени от участника през последните три години. Видно от техническата спецификация основно се касае за доставка на прясно приготвена храна, а не на продукти. От тук следва, че "В." ЕООД, гр. К. е трябвало да бъде отстранен от комисията, тъй като не притежава необходимия минимален опит за доставка на готова храна. Останалите твърдения за допуснати нарушения в хода на процедурата КЗК е отхвърлила като неоснователни. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Обоснован и законосъобразен е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че нарушаването на етапността в процедурата за възлагане на обществена поръчка съставлява съществено нарушение, което е основание за отмяна. С разпоредбата на чл. 68 от ЗОП е определен реда по който се провежда процедура за възлагане на обществена поръчка. С тези разпоредби императивно са разписани действията, които следва да извърши комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, поредността на тези действия и начина им на отразяване в протокола, който обективира работата на комисията. В случая е насрочено открито заседание на комисията, на което са отворени подадените оферти. При отваряне на офертите в насроченото публично заседание, комисията следва да извърши нормативно определени дейности, свързани с публичното огласяване на документите за подбор, подписване на плик № 3, съдържащ ценовата оферта и подписване всички документи в плик № 2 - техническа оферта. Нормативно определен е и начина по подписване - от трима члена на комисията и един представител на конкурентен участник. От приложената възлагателна преписка се установява, че при провеждане на открито заседание, обективирано в Протокол № 1/1.03.2016 г. от работата на комисията, не е отразено, че помощният орган на възложителя е спазил императивните изисквания на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП (отм.), а именно: след отварянето на офертите най-малко трима от членовете на комисията да подпишат плик № 3, като комисията предлага по един представител на присъстващите участници, каквито е имало на първото публично заседание, да подпише плик № 3 на останалите участници, след което комисията отваря плик № 2 и най-малко трима от членовете й подписват всички документи съдържащи се в него, като комисията предлага по един представител на присъстващите участници, да подпише документите в плик № 2 на останалите участници и след това комисията отваря плик № 1, оповестява документите и информацията, които той съдържа и проверява съответствието със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 от ЗОП. Видно от цитирания по-горе протокол, комисията по подбора е отразила, че след констатация за броя на офертите - две и колко на брой пликове съдържа всяка от тях се е пристъпило към отваряне на "плик с надпис предложение за участие" (който всъщност е Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката") и описание на съдържанието му. Не са налице доказателства, че именно на това заседание членовете на комисията и представител на участниците са подписали плик № 3, както и съдържащите се в плик № 2 документи. Нещо повече, от приложения към делото протокол № 2 от 14.03.2016 г., стр. 2 се установява, че именно тогава са положени подписи върху пликове № 3 и документите в плик № 2 от офертите . Правилен и законосъобразен е извода на КЗК, че доколкото тези протоколи се ползват с материална доказателствена сила като официални свидетелстващи документи за извършените действия от помощния орган, то следва да приеме, че комисията е предложила на участниците да подпишат пликове № 1, № 2 и № 3 и съдържащите се документи в плик № 2 едва на 14.03.2016 г. вместо на 1.03.2016 г., на която дата са отворени офертите. Липсата на подписи на първото, публично по вид, заседание от поне трима членове на комисията върху пликове № 3 и съдържанието на пликове № 2 от офертите на участниците и евентуално от представители на участници (при присъствие на представители на участниците и изразено желание от тяхна страна да подпишат плик № 3 "Предлагана цена" и съдържанието на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на своите конкуренти), е съществено нарушение на процедурата, което влече отмяна на Заповедта за избор на изпълнител на обществената поръчка и прекратяване на процедурата поради невъзможност този пропуск да бъде саниран - на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). Напълно се споделят от настоящата инстанция на съда и констатираните от КЗК несъответствия по отношение на положените подписи на плик № 3 и плик № 2 от офертите на двамата участници с предвиденото законово изискване в чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП регламентиращи подписване на плик № 3 и подписване на съдържащите се документи в плик № 2, а не подписване само на пликовете. Не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че това нарушение е формално и несъществено, поради което не е основание за отмяна. Императивните правила, определящи поредността на етапите при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, гарантират спазването на принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност. Спазването на принципите, предвидени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, е императивно изискване с цел недопускане на процедурни манипулации, което от своя страна гарантира ефективност при разходване на обществени средства. Спазването на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурите е важна гаранция за законосъобразното възлагане на обществени поръчки, а принципа за равнопоставеност гарантира на всички лица еднакви правни условия за стопанска дейност. С допуснатите нарушения на законово определената етапност в провеждане на възлагателната процедура, са нарушени принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, поради което нарушението на административнопроизводствените правила е съществено и е основание за отмяна на оспореното решение. Правилно и законосъобразно от страна на КЗК е преценено, че установеното нарушение не може да бъде санирано чрез повтаряне на действието при дължимото поведение. Действията по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП се извършват в първото открито заседание на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП и само в това единствено заседание възможността на редовно отваряне на офертите и подписване на плик № 3 и документите в плик № 2 се преклудира. Допуснатото нарушение при провеждане на процедурата не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които е обявена. Императивно регламентираните в закона действия на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите имат строга хронологична последователност, която комисията е длъжна да спазва, като след отваряне на ценовите предложения на участниците, това действие не може да бъде санирано с последващи действия. При установеното нарушение, което е дало отражение и при отваряне на техническите и ценовите предложения, липсва законосъобразно действие, от което да се върне процедурата за продължаването й, поради което правилно е преценено, че са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и процедурата подлежи на прекратяване. В този смисъл е и константната практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. С оглед на тези доводи, настоящият състав счита, че правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са законосъобразни и обосновани. Налице е съществено нарушение на процедурните правила, което е основание за отмяна на оспорения акт на възложителя и връщане на преписката с указания за прекратяване. В тази връзка следва да се отбележи, че обективно са налице и други нарушения - определения за изпълнител участник не е представил доказателства за изискуемия минимален опит в приготвянето и доставката на готови храни, доколкото приложените по делото доказателства сочат на опит досежно приготвянето на готовите храни, но не и за доставката им. С оглед обаче на установеното нарушение, което изначално е опорочило възлагателната процедура, тези нарушения не следва да се разглеждат. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила в тази му част. Основателна е касационната жалба в частта по отношение на присъдените разноски на жалбоподателя в производството пред КЗК. В тази част решението следва да бъде изменено, като бъде намален размера на присъдените разноски. В производството пред КЗК жалбоподателя е представил договор за правна помощ и съдействие. При преглед на така представения докумен се установява, че в т. III. Договорено възнаграждание е отбелязана сумата от 3920 лева. Няма обаче отбелязване в графата: начин и срок за плащане, дали и как тази сума ще бъде заплатена. Такова отбелязване не е налице и в реда на отбелязване: "платена сума" . не са налице сумата да е платена и в по-късен етап. КЗК неправилно е присъдила на ЕТ "А.- А. Л." направените разноски за адвокатско възнаграждение тъй като те нито са доказани по основание и размер, нито са своевременно поискани, нито са реално направени. С оглед изложеното решението на КЗК в тази му част следва да бъде изменено, като на търговеца бъдат присъдени сторените разноски за заплатена държавна такса ва размер на 2 800 лева. Воден от горното Върховният административен съд - четвърто отделение