Решение № 15942 от 13.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3087/2012 г.

Решение № 15942 от 13.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3087/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Тера Ком 2007" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Н. Костов, подадена чрез процесуалния представител адв. Б. Беев, против решение № 85 от 31.01.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1470/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № ДР-1109 от 19.12.2011 г. на прокуриста на "Софийска вода" АД, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Транспорт на утайки и транспорт на контейнери", в частта, с която касаторът е отстранен от процедурата. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила /наречени в жалбата съдопроизводствени/ - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно е приела че е налице, а всъщност липсва основание за отстраняването му участие в процедурата с основен довод, че е изпълнил всички минимални изисквания на възложителя относно техническите възможности, видно от представения от него към офертата му списък на МПС (самосвали) и приложените към него писмени доказателства, с които е доказал, че дружеството разполага със седем самосвали за изпълнение на поръчката, от които четири собствени и три наети, и настоява, че дори посочените в решението на възложителя самосвал марка ИВЕКО, с рег. № СА 5001 ВН и самосвал марка ИВЕКО с рег. № СА 5030 ВН да бъдат изключени от тази бройка, оставали пет броя собствени или предоставени за ползване самосвали, в границите на теглото посочено в т. 18.3.4 от инструкцията към участниците, с което е изпълнил изискването по т. 18.3.3 от тази инструкция, откъдето извежда извод за неправилното му отстраняване от процедурата поради непредставяне на изискуемите от възложителя документи. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Беев поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Софийска вода" АД, в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира и разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна: ЕТ "Иван Иванов" със седалище гр. София, не взема становище по жалбата и не изпраща представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че КЗК неправилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество, че не е извършило промяна в предложението си в хода на процедурата, тъй като представените с офертата регистрационни талони за самосвалите с рег. № № РВ 6825 ВТ, РВ 6824 ВТ, РВ 6823 ВТ и регистрационните талони на собствените на дружеството самосвали с рег. № № СА 7870 СК, СА 7871 СК, СА 7869 СК се отнасят за едни и същи товарни автомобили и има пълно съвпадение на номерата на двигателите и шасита, а самосвал с рег. № СА 7223 РТ фигурира под този номер и в първоначалното предложение. Счита, че поради тези обстоятелства и факта, че предложението съдържа още три броя самосвали, дори да се приеме, че два от тях законосъобразно са изключени от общата бройка поради несъответствието им с обявените изисквания, оставащите пет броя собствени МПС или предоставени за ползване на дружеството, са в границите на теглото, посочено в инструкцията към участниците, откъдето следва, че офертата в тази част отговаря на изискванията на възложителя. Поради това намира действията на комисията на възложителя за незаконосъобразни, каквото се явява и процесното решение на КЗК. Предлага последното да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № ДР-735 от 17.08.2011 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, а ЕТ "Иван Иванов" е класиран на първо място, като последния е определен за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като представеният с подадената оферта списък на МПС (самосвали) и приложените към него писмени доказателства доказвали, , че дружеството разполага със 7 бр. самосвали за изпълнение на поръчката, от които 4 бр. собствени и 3 бр. предоставени за ползване на дружеството съгласно договор за наем на МПС от 1.06.2011 г., и дори посочените в обжалваното решение самосвал марка ИВЕКО, с рег. № СА 5001 ВН и самосвал марка ИВЕКО с рег. № СА 5030 ВН, да бъдат изключени, пак оставали пет броя собствени или предоставени за ползване самосвали, в границите на теглото, посочено в т. 18.3.3 от инструкцията към участниците. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № ДР - 735 от 17.08.2011 г "Софийска вода" АД - възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 (секторен) от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В относимата за случая точка т. 2 от р-л III. 2.3. "Технически възможности" от Обявлението /л. 107 от делото/ установила, че възложителят е изискал от участниците, в случай че участват за първа обособена позиция - "Транспорт на утайки", /по втората позиция процедурата е прекратена с друго решение на възложителя/, да представят списък на самосвалите - минимум пет броя, които ще се използват за изпълнение на поръчката, като изрично е посочил условието всеки участник да представи копия от свидетелствата за регистрация или договори за лизинг/договори за наем, ако самосвалите не са негова собственост и че самосвалите от списъка трябва да са включени в регистрационния документ по т. 18.3.7 от документацията за участие, както и декларация от участника, че самосвалите, с които участва в процедурата, изцяло отговарят на изискванията на т. 18.3.4 от документацията за участие, посочени в инструкцията към участниците, а именно да бъдат с общо тегло (автомобил плюс товар) между 22 и 30 тона (т. е. "F2" от свидетелството за регистрация да е в границите 22 тона - "F2" - 30 тона). По отношение на относимите за спора обстоятелства установила още, че самосвалите от списъка трябва да са включени в регистрационния документ по т. 18.3.7 от документацията за участие, като конкретно в т. 18.3.7. от инструкцията към участниците към документацията за участие възложителят изрично предвидил, че всеки участник трябва да разполага с регистрационен документ по Закона за управление на отпадъците /ЗУО/ за транспорт на минимум 73 000 тона производствени отпадъци с код 19 08 05, съгласно Наредба № 3 от 1.04.2004 г. за класификация на отпадъците. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на тримата участници в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от протокол № 2, и предвид констатацията, че самосвалите с регистрационни номера: РВ 6825 ВТ; РВ 6823 ВТ; РВ 7890 ВТ и РВ 6824 ВТ, включени в регистрационен документ по ЗУО, не кореспондират с представения от участника - списък за изпълнение на поръчката, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП помощната комисия е изискала и предоставила срок на това дружество, да представи актуализиран списък на самосвалите - минимум пет броя, които ще използва за изпълнение на поръчката и които следва да са включени в регистрационния документ, както и копия от свидетелствата за регистрация (Част I) и договори за лизинг/договори за наем (ако самосвалите не са неговата собственост) или актуализиран - нов Регистрационен документ по Закона за управление на отпадъците. Видно от протокол № 3, комисията приела, че представения от този участник нов списък на самосвалите, нов Регистрационен документ по Закона за управление на отпадъците и свидетелство за регистрация Част I, за самосвал с рег. номер СА 5001 ВН общото тегло -автомобил плюс товар, е 33 тона, което не съответства на изискваното в чл. 18.3.4. от Инструкции към участниците от документацията за участие, поради което на това и на още едно основание, извън предмета на настоящия спор, приела, че дружеството не е отстранило констатираните от нея нередовности. По тези съображения, т. е. поради това, тези този участник е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия от възложителя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, видно от третия протокол, комисията го предложила за отстраняване от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което извършил класиране, определил изпълнител на поръчката и отстранил оспорващото и още едно дружество като участници в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК развила подробни съображения, че участникът "Тера Ком 2007" ЕООД, с допълнително представените по реда чл. 68, ал. 8 от ЗОП нов списък на самосвалите, нов Регистрационен документ по Закона за управление на отпадъците и свидетелство за регистрация за самосвал с рег. № СА 5001 ВН с общо тегло (автомобил плюс товар)- 33 тона, не е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя, обективирани в чл. 18.3.4 от инструкцията към участниците, представляваща част от документацията за участие. Обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците в частта за отстраняване на участника "Тера Ком 2007" ЕООД от процедурата. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. Този извод се налага с оглед обстоятелството, че оспорващият е предложил нов списък на самосвалите, които ще използва за изпълнение на поръчката /л. 117 от папка 1 от приложенията/, различен от първоначално представения с офертата /л. 170 от папка 1 от приложенията/ и нов Регистрационен документ по Закона за управление на отпадъците /л. 115 от папка 1 от приложенията/. Противно на твърдяното в настоящата жалба, с представеният нов списък на самосвалите участникът е направил промяна в предложението, предвид обстоятелството, че в представения първоначално списък е посочил седем, а в другия- само пет броя самосвали, като направената промяна е съществена, тъй като предметът на поръчката, в относимата за случая обособената позиция № 1 "Транспорт на утайки", ще се осъществява именно с товарните МПС, включени в списъка. Наред с това и тъй като по отношение на посочения в т. 5 от новия списък самосвал с рег. номер СА 5001 ВН, общото тегло (автомобил плюс товар) е 33 тона, видно от представеното свидетелство за регистрация /л. 119 от папка 1 от приложенията/, действително е налице несъответствие с предвиденото от възложителя изискване, посочено в т. 18.3.4. от документацията за участие, а именно самосвалите, с които участниците участват в процедурата да бъдат с общо тегло (автомобил плюс товар) между 22 и 30 тона. Установеното за един от общо петте предложени товарни автомобила несъответствие правилно е преценено като нередовност на предложения списък, и тъй като възложителят, видно от т. III. 2.3. от обявлението, е въвел изрично изискване за наличие на минимум пет товарни автомобила, всички - отговарящи на изискванията за определено общо тегло (автомобил плюс товар) между 22 и 30 тона, които да са и включени в Регистрационния документ по Закона за управление на отпадъците, то по отношение на оспорващото дружество е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Без значение за спора е съвпадението на номерата на двигателите и шасита на посочените от жалбоподателя самосвали, с които ще извършва дейността по обявената обществена поръчка, тъй като направеното от помощната комисия на възложителя предложение за отстраняване на "Тера Ком 2007" ЕООД е поради това, че офертата на този участник не е отговаряла на предварително обявените условия на възложителя, тъй като в актуализирания списък е представил свидетелство за регистрация за самосвал с рег. номер СА 5001 ВН с общо тегло (автомобил плюс товар) - 33 тона, което е в противоречие с изискваното в чл. 18.3.4. от инструкцията към участниците от документацията за участие, и на още едно основание, преценено като неправилно от КЗК, а не поради несъвпадение на номерата на двигателите и шаситата на посочените в офертата на жалбоподателя самосвали. Следващото възражение, направено във връзка с горното, а именно, че помощната комисия на възложителя не е следвало да изисква от него нов списък на самосвалите, респективно нов Регистрационен документ по Закона за управление на отпадъците, както и това, че "преди подаване на процесната оферта дружеството е изплатило лизинговите вноски и лизингодателят, който е бил със седалище в Пловдив, е прехвърлил автомобилите - собственост на дружеството, което е регистрирано в София", не са релевирани от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 3 от папка-приложение 1/, инвокирани са за пръв път в касационната жалба, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 122а от ЗОП са преклудирани. С оглед заключението на представителя на Върховната административна прокуратура за основателност на жалбата обаче, настоящият състав на ВАС намира за необходимо да посочи, че самосвалите с регистрационни номера: РВ 6825 ВТ; РВ 6823 ВТ; РВ 7890 ВТ и РВ 6824 ВТ, включени в регистрационния документ по Закона за управление на отпадъците, не кореспондират с представения от участника списък за изпълнение на поръчката, именно поради което комисията на възложителя по чл. 34 от ЗОП правилно е приела, че участникът следва да представи актуализиран списък на самосвалите - минимум пет броя, които ще използва за изпълнение на поръчката, които следва да са включени в Регистрационния документ, както и копия от свидетелствата за регистрация (Част I) и договори за лизинг/договори за наем (ако самосвалите не са неговата собственост) или актуализиран - нов Регистрационен документ по ЗУО. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите, и "грешно неотчитане" от нейна страна, че дружеството-жалбоподател е представило оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. Във връзка с релевирания в тази посока довод следва да се посочи, че не е налице и второто твърдяно отменително основание. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 от ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна - "Софийска вода" АД, посочено във възражението против жалбата, за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 228 от АПК е своевременно заявено, но неоснователно, тъй като процесуалният представител на това дружество не се е явил в откритото съдебно заседание на ВАС, нито е представил в писмен вид съображения по жалбата, поради което съдът намира, че жалбоподателят не следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,