Решение № 4706 от 4.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14336/2010 г.

Решение № 4706 от 4.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14336/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби на "Шанс 99" ООД, със седалище гр. Русе, представлявано от управителя Виолета Илиева, чрез пълномощника адв. П. Георгиев, първата- касационна жалба, подадена против Решение № 38 от 20.09.2010 г. по адм. д. № 258/2010 г, постановено от Административен съд - Русе, с което е отхвърлена неговата жалба против Заповед № РД01/1448 от 22.04.2010 г., издадена от Кмета на Община Русе, за класиране на кандидатите в конкурс за възлагане на обществен превоз по градски автобусни линии от Общинската транспортна схема, I - ви пакет: основни автобусни линии с № № 4, 6, 8, 11, 12, 15, 16А, 22, 33, 36 и допълнителната линия № 23, и втората-частна жалба против Определение от 4.10.2010 г., постановено по същото дело, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед № РД - 01/1448 от 22.04.2010 г. на кмета на община Русе. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост-отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди неправилност на изводите на съда за липса на допуснати нарушения на конкурсната процедура и неправилно приложение на нормите на Наредба № 2/2002 г. на МТС. Настоява, че съдът не се е произнесъл по възражението, че кметът не е обсъдил порока в офертата на спечелилия конкурса участник, а именно непредставянето й в отделен незапечатан плик, и игнорирал неспазения принцип на равнопоставеност между участниците в конкурсната процедура. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и заповедта на кмета за класиране. Претендира присъждане на направените разноски в двете съдебни инстанции. В частната жалба против определението, с което е допуснато предварително изпълнение на заповедта на кмета на община Русе, дружеството оспорва изводите на първоинстанционния съд за наличие на предпоставките по чл. 167, ал. 1, вр. с чл. 60, ал. 1 АПК и иска отмяна на определението като незаконосъобразно. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател, чрез адв. П. Георгиев и в писмена защита поддържа жалбата. Ответникът - кметът на община Русе не изпраща представител и не изразява становище по касационната и частната жалба. Заинтересованата страна - "Еггед Русе" АД, гр. Русе оспорва двете жалби чрез упълномощения адв. Вишанин, който с писмени отговори, в писмено възражение и в съдебно заседание моли да бъдат оставени в сила двата обжалвани съдебни акта, които намира за правилни и законосъобразни. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете жалби и предлага да бъдат отхвърлени, тъй като не са налице твърдяните нарушения на конкурсната процедура. Намира решението и определението на съда за правилни, обосновани и постановени в съответствие с материалния закон и при спазване на процесуалните правила. Посочва, че съдът е изложил обосновани мотиви относно обстоятелството, че предложенията не са били поставени в запечатан плик, а в запечатани непрозрачни кутии и правилно е квалифицирал нарушението като несъществено. Оплакванията за нарушения на материалния закон, поради неспазване принципа на обективност, прозрачност и равнопоставеност на участниците намира за неоснователни . Също за законосъобразно намира и определението на съда, с оглед извършената преценка за наличие на предпоставките на чл. 167 АПК за допускане на предварително изпълнение на заповедта на кмета на община Русе. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред първостепенния съд се е развило по реда на чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили (Наредба № 2/2002 г.), вр. с чл. 145 и сл. АПК и е образувано по жалба на "Шанс 99" ООД, гр. Русе срещу заповед № РД-01/1448 от 22.04.2010 г., издадена от кмета на община Русе, с която са обявени класираните на първите три места кандидати, участвали в проведения конкурс за "Възлагане на превозите по всички градски автобусни линии от Общинската транспортна схема", I - ви пакет: основни автобусни линии с № № 4, 6, 8, 11, 12, 15, 16А, 22, 33, 36 и допълнителната линия № 23 и е определен за изпълнител по същите линии "ЕГГЕД - Русе" АД. Жалбата е против крайния акт на кмета на общината в проведената конкурсна процедура за възлагане на обществен превоз на пътници по утвърдени транспортни схеми. Съдът приел жалбата за неоснователна. Обосновал този свой извод с мотиви, че процедурата по конкурса, представляваща сложен фактически състав, е регламентирана с императивни разпоредби на глава втора от Наредба № 2, които в случая са били спазени. За да достигне до този резултат Административният съд - Русе е разгледал всички възражения на жалбоподателя, извършил е служебна проверка по реда на чл. 168 от АПК и приел, че процесната заповед е издадена от компетентен административен орган, в установената форма, съобразена е с административно - производствените правила, постановена е при правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. От събраните по делото относими и допустими доказателства, които подробно е обсъдил, съдът приел за установено, че конкурсната процедура е открита с решение на Общински съвет - Русе № 721, прието с Протокол № 34/12.11.2009 г., с което са утвърдени критерии за класиране на кандидатите в конкурса. Със своя заповед кметът на общината е определил и назначил персоналния състав на конкурсната комисия, като е спазил изискванията на Общинския съвет. Комисията обективирала работата си в пет протокола, като видно от Протокол № 1/11.03.2010 г., тя отворила и извършила проверка на приложените документи, като установила че на участника "Шанс - 99" ООД документите са поставени в непрозрачен плик, с ненарушена цялост, а на участника "ЕГГЕД - Русе" АД - в 2 непрозрачни кутии, с ненарушена цялост . Видно от Протокол № 3/23.03.2010 г., комисията допуснала до участие в конкурса и двете дружества, а видно от петия комисията извършила оценка на предложенията съгласно приетата методика в табличен вид, като всеки от членовете на комисията е извършил точкуване и е класирал кандидатите в конкурса в табличен вид, като подписаните таблици са приложени към протоколите на комисията. Крайният резултат от оценяването на членовете е нанесен в таблица, подписана от всички членове на комисията, приложена към Решение № 5-2 по Протокол № 5/30.03.2010 г. Кметът на община Плевен възприел предложението на конкурсната комисия и на основание чл. 26 от Наредба № 2/2002 г. издал оспорената заповед, с която е обявил класираните на първите три места кандидати, като жалбоподателят е класиран на второ място със 111. 55точки, а на първо място- "ЕГГЕД - Русе" АД със 305.65 точки. Със същата заповед за изпълнител на I - ви пакет/в решението е допусната техническа грешка и е посочен II/ от основните автобусни линии е определен - "ЕГГЕД - Русе" АД. При тези данни от фактическа страна, съдът приел жалбата за допустима, но неоснователна. Развил съображения, че са спазени изискванията, предвидени в правната регламентация на Закона за автомобилните превози и издадената на основание чл. 18 от тази Наредба № 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобуси и леки автомобили. За да отхвърли жалбата съдът е съобразил тълкувателно решение № 16/1975 на ОСГК на ВС и приел, че процесната заповед е надлежно мотивирана, като фактическите и правните основания за издаването й са изложени подробно в решение № 5-1 по протокол № 5/30.03.2010 г. на назначената със Заповед № РД 01/825 от 11.03.2010 г. конкурсна комисия за разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на кандидатите, прието въз основа на извършено индивидуално и общо гласуване на членовете на комисията, обективирано в табличен вид, съобразно установените критерии в т. VIII от решение № 721, прието с протокол № 34/12.11.2009 г. на Обински съвет - Русе. Съдът изрично е посочил, че решението и протоколът на конкурсната комисия са цитирани в процесната заповед, с оглед на което са станали неразделна част от нея. Така постановеното решение е правилно. Известно е, че възлагането на обществени автобусни превози е сложен фактически състав, съдържащ административни и граждански правоотношения, че в него участват и два органа- общинския съвет и кмета на общината със строго регламентирани и разграничени функции. В административната фаза се вземат решения за възлагане на превозите чрез конкурс, провеждането му и определяне на спечелил го участник, като всяко едно от тях се инкорпорира в съответния акт, който съставлява волеизявление на издалия го орган-общински съвет или кмет на общината, свързано е със спазване на законоустановена процедура и води до промяна в правната сфера на общината или участниците в конкурса. Процедурата за провеждане на конкурс по Наредба № 2 представлява поредица от действия, като с крайния акт по чл. 26, ал. 1 от Наредбата кметът на общината определя кандидата, класиран на първо място. Тази заповед е индивидуалният административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК - предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Обоснован е изводът за липса на допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по твърдението, че предвид непоставяне на двата комплекта документи, съдържащи предложението на "Еггед Русе" АД, гр. Русе в отделно запечатан непрозрачен плик, това е нарушение на изискванията за провеждане на конкурса, водещо до порок, налагащ отмяна на процесната заповед. Съдът е изложил обосновани съображения, че предложението действително не е било поставено в запечатан плик, а в запечатани непрозрачни кутии и правилно е преценил, че не е допуснато съществено несъответствие с конкурсните изисквания, тъй като информацията в тях се съдържа и в задължителния документ - Калкулация на предлаганата цена, съгласно т. 16 от списък на задължителните документи за участие в конкурса, като затози документ няма изискване да е поставен в отделно запечатан плик. Съдът е съобразил решението си с теорията на администривното право, че нарушение на административнопроизводствени правила е съществено и води до незаконосъобразност на постановения административен акт, само тогава, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, и ако не е допуснато, административният орган би стигнал до друго разрешение на поставения пред него въпрос. Обосновано е прието за неоснователно и второто възражение на оспорващия за липса на идентичност между калкулацията за определяне на цената и предложението, което е следвало да бъде в отделен запечатан плик, тъй като съобразно т. 2 от Предложението кандидатите следва да посочат "Социални облекчения", които предлагат, и те са включени в критерия "Цени и социални облекчения", които се оценяват от комисията и всяко от тях получава по 0,2 точки. В конкретния случай няма нарушения на императивните норми по провеждане на конкурса, регламентирани в чл. 17, ал. 1-5, чл. 19 и чл. 20 и сл. от приложимата Наредба № 2 от 15.03.2002 г., а до информация, която освен в цитираните пликове се съдържа и в друг писмен документ, а именно: Калкулация на предлаганата цена, поради което правилно е прието, че данните в предложенията обобщават информацията с цел улеснение на комисията и не съдържат нова информация. С оглед на това първоинстанционният съд е извел законосъобразни изводи, че допуснатото нарушение не е от категорията на тези, които биха могли да повлияят върху съдържанието на крайния акт по провеждане на конкурса, защото, противно на твърдяното в жалбата, не се отразява на оценяването и класирането на кандидатите. С оглед горните съображения са неоснователни основните доводи в жалбата. Другото възражение на касатора за нарушение на материалния закон, изразяващо се в неспазване принципа на равнопоставеност на участниците, изведен по аналогия от ЗОП, също е неоснователно. В обжалваното решение - в мотивите на л. 6 от него, противно на твърдяното в жалбата до ВАС, съдът подробно е обсъдил всички факти и обстоятелства във връзка с офертите, предложенията, конкурсната документация, общите условия за участие и допуснатите нарушения за всеки един от участниците, като е извел обоснован извод за липса на нарушение на принципа за обективност, прозрачност и равнопоставеност. Видно от протоколите на назначената от кмета на община Русе комисия, тя е преценила, че няма съществени пропуски в документацията на двете дружества, поради което и двамата кандидати са допуснати до участие в конкурса, респ. до оценяване и класиране на предложенията им. Поради това е неоснователно твърдението за нарушение на принципа на равнопоставеност между кандидатите, като този извод не е опроверган с доказателства в хода на касационното производство. Инвокираните за пръв път в откритото заседание на касационната инстанция доводи, че л съдът не проверил дали третото заинтересовано лице, избрано за изпълнител, е внесло парична гаранция, респективно дали е предоставило валидна банкова гаранция", по аргумент от чл. 218, ал. 1 АПК са преклудирани. Твърдението, че "към момента на неговото произнасяне банковата гаранция за участие на този кандидат е изтекла преди четири месеца", по съображения, изведени от чл. 142, ал. 1 АПК, е неотносимо към предмета на спора. По изложените съображения настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на съда е съобразено с материалния закон, обосновано е и не страда от релевираните с касационната жалба пороци, поради което следва да се остави в сила. Частната жалба срещу определението от 15.10.2010 г., постановено по същото дело, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед № РД - 01/1448 от 22.04.2010 г. на кмета на община Русе, е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 167, ал. 3 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, частната жалба е също неоснователна. В мотивите на определението съдът съобразил разпоредбата на чл. 167, ал. 1 АПК и необходимостта от допускане на предварителното изпълнение на оспорената заповед, предвид засягане на важни обществени интереси - осигуряване на обществен транспорт на населението на гр. Русе. Върховният административен съд намира за законосъобразни изводите на съда, че е налице правно защитим интерес на гражданите на гр. Русе, с оглед социалната функция на услугата - общодостъпен градски транспорт, както и наличието на значителни и трудно поправими вреди, изразяващи се в ненавременно обслужване на гражданите и нарушаване на нормалния ритъм на живот, водещ до неудобства и затруднения за голяма част от гражданите на Русе. Доводите на оспорващото дружество, изведени от чл. 167, ал. 2 АПК, правилно са преценени от съда като неоснователни. Следва да се има предвид и обстоятелството, че допускането на предварително изпълнение е временна мярка, с действие само по време на висящия съдебен процес, като с произнасянето на ВАС по съществото на спора с настоящото решение висящността се преустановява. Твърдението в настоящата частна жалба, че съдът постановил предварително изпълнение на заповедта лбез доказателства, че е необходимо транспортно обслужване на населениетоы е очевидно несъстоятелно и не държи сметка за основанието по чл. 60, ал. 1 изр. първо, алт. 2 АПК, към който препраща чл. 167, ал. 1 АПК. Доводът, че пълномощникът на общината "нямал право да иска предварително изпълнение на заповедта" се опровергава от представените на л. 27 и 69 от делото пълномощни. При този изход на спора искането за присъждане на разноски по делото от страна на касационния жалбоподател е неоснователно, предвид чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,