Решение № 13818 от 5.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11262/2012 г.

Решение № 13818 от 5.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11262/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, против Решение № 904 от 16.08.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-689/16.07.2012 г., с което е оставена без уважение жалбата "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, гр. София срещу Решение № МТ-04-3704 от 22.06.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД за обявяване класирането и определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Доставка на технологична механизация", по отношение на Обособена позиция № 5 "Доставка на ремарке 12 тона - 3 броя", Обособена позиция № 8 "Доставка на мотокар - 3,5 т - повдигач - 3 броя" и Обособена позиция № 9 "Доставка на автомобил извозващ хора - фургон, с повишена проходимост (дизел) - 18 броя" и е оставено без уважение искането на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД за възлагане на разноските, направени в настоящото производство. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че указанията на комисията са изпълнени и констатираните липси са отстранени с представяне, в определения от комисията срок, само на поисканите от нея по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП липсващи документи от плик № 1, а с представянето на липсващите документи от плик № 1 не е налице промяна на техническото и/или ценовото предложение, което е недопустимо и би представлявало нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. С оглед разпоредбата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП счита, че участниците следва да отговарят на изискванията за подбор не към датата на подаване на офертите, както неправилно е приел възложителят, а към датата на изтичане на срока за допълнително представяне на документите, представени в плик № 1. Твърди, че комисията е следвало да оцени и класира офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, а не да предложи участника за отстраняване поради непредставянето на документ за гаранция за участие, тъй като такъв е представен. По тези и други съображения в съдебно заседание чрез процесуален представител адв. Соколов моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД чрез процесуален представител юрк. Варелова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни "РАД Инженеринг" ЕАД и Участниците в ДЗЗД "Булавто-трейдбус 2007": "Булавто" АД и "Трейдбус 2007" ЕООД не ангажират становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: С Решение № МТ-04-1178 от 09.02.2012 г. изпълнителният директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на технологична механизация", поръчката е със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Доставка на булдозери с мощност 200 - 225 к. с. - 6 броя", Обособена позиция № 2 "Доставка на автоцистерна за вода на автомобил с висока проходимост - 1 брой", Обособена позиция № 3 "Доставка на мобилен кран с товароподемност 35 тона - "Американски тип" - 1 брой" (*1), Обособена позиция № 4 "Доставка на Турнодозер - специална машина с каретка за ГЛТ 1800 - 3 броя", Обособена позиция № 5 "Доставка на ремарке 12 тона - 3 броя", Обособена позиция № 6 "Доставка на тракторен багер тип универсален багер и челен товарач - 1 брой", Обособена позиция № 7 "Доставка на трактор - влекач на колесен ходов механизъм, с мощност от 180 до 220 к. с. - 3 броя", Обособена позиция № 8 "Доставка на мотокар - 3, 5 т - повдигач - 3 броя", Обособена позиция № 9 "Доставка на автомобил, извозващ хора - фургон, с повишена проходимост (дизел) - 18 броя", Обособена позиция № 10 "Доставка на автомобил товарен бордови 4 х 4 с хидравлична кранова уредба 1, 2 т - 3 броя" и Обособена позиция № 11 "Доставка на автосонда с комплект сондажни инструменти - ядкова - 1 брой". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Впоследствие в протокол № МТ 002/2012 от работата на помощния орган са описани констатациите на оценъчната комисия след прегледа на документите в Плик № 1 от офертите на участниците и в съответствие с чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. По отношение офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е отбелязано: "В Списък на документите, съдържащи се в офертата, е посочено Приложение № 8 - Документ за внесена гаранция за участие в размер, съгласно Документацията за участие - оригинал - 6 листа, а не са приложени.". В същия протокол е дадено указание "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД да представи документ за внесена гаранция за участие в размер, съгласно документацията за участие. От Протокол № МТ 003/2012 е видно, че помощният орган е установил какви допълнителни документи са представили участниците. По отношение офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е отбелязано, че същият е представил платежно нареждане за кредитен превод за внесена гаранция за участие по обособени позиции в размер, съгласно Документацията за участие, с дата на осчетоводяване 08.05.2012 г. Комисията е предложила жалбоподателя за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП (т. 2.4. от установените факти). При тези фактическа установеност КЗК е приела като неоснователно твърдението на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, че дружеството е незаконосъобразно отстранено от участие в процедурата. За този извод е съобразено, че възможността да бъдат представяни допълнително документи за подбор не е неограничена и не следва да се представя информация, която има характер на новонастъпил факт, т. е. допълнително изисканите и представени документи трябва да съдържат информация за обстоятелства, които са били налице към датата на подаване на офертата, но не и след тази дата. Приложената банкова гаранция за участие законосъобразно не е разгледана от страна на комисията като съответстваща на изискванията на възложителя. С оглед установената законова възможност по чл. 54, ал. 2 от ЗОП участникът е имал право до 15:00 часа на 09.04.2012 г. да предприеме необходимите действия по осигуряване наличието на изисканите от възложителя гаранции за участие. Почти един месец по-късно, на 08.05.2012 г., участникът е платил гаранциите за участие по обособени позиции № 5, № 8 и № 9, т. е. по отношение на крайния срок за подаване на оферти (15:00 часа на 09.04.2012 г.) наличните по преписката преводни нареждания, включително и извършените въз основа на тях плащания, имат характера на новонастъпили факти. При тези данни е правилен извода, че оценъчната комисия законосъобразно е приела, че към датата на подаване на офертата не е налице документ по чл. 56 от ЗОП и в тази връзка законосъобразно е предложила за отстраняване участника, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Неоснователни са и понастоящем доводите в жалбата, че с оглед разпоредбата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП участниците следва да отговарят на изискванията за подбор не към датата на подаване на офертите, а към датата на изтичане на срока за допълнително представяне на документите, представени в плик № 1, доколкото това не кореспондира с приложимата по отношение на разглежданата преписка редакция на ЗОП, а именно от ДВ, бр. 73/2011 г. В плик № 1 - документи за подбор участникът следва да представи всички изискуеми документи, в това число и изискуемите банкови гаранции, представени в задължителната форма по образец - приложение № 11, поради което оценителната комисия, на този етап правилно е констатирала непълноти от формална страна. В случая не става дума за нередовност в документ, която може да бъде отстранена без да се промени установеното с него, за да се приложи чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. Касае се за установяване на съвсем ново обстоятелство, което не е налице към момента на подаване на офертата, което правилно КЗК е приела, че е недопустимо и ако бе направено от оценителната комисия, би съставлявало нарушение на цитираните текстове от ЗОП. Тълкуването в жалбата, че в закона липсва текст, който да задължава участниците да представят изискуемите документи по реда на чл. 68 от ЗОП с дата, предхождаща датата на проведеното заседание на комисията по отваряне на плик № 1 не в съответствие с приложимото право и съдебна практика. Не става дума за датирането на документите, като разбира се е допустимо да се представят такива с дата, след изискването им по реда на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, става дума същите да отразяват обстоятелствата, такива каквито са били към момента на подаване на офертата, а не с тях да се създават или установяват нови обстоятелства, относими към подбора или допустимостта и съответствието на офертите. При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен, не се установяват визираните от него нарушения. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн., ДВ, бр. 93/2011 г.) Върховният административен съд - Четвърто отделение,