Решение № 10082 от 22.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 697/2010 г.

Решение № 10082 от 22.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 697/2010 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "Алматея-97" ЕООД, гр. Пазарджик, срещу решение № 425/17.11.2009 г. на Съвета за електронни медии, с което по т. I са класирани кандидатите за лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на град Пазарджик, област Пазарджик, за честота 87.7 MHz, като на първо място е класирано "Радио 1" ООД, гр. София, по т. II е взето решение да се издаде лицензия за осъществяване на посочената радиодейност в цитирания регион и за посочената честота на "Радио 1" ООД за срок на действие на лицензията 15 години и по т. III е решено Комисията за регулиране на съобщенията да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен органичен ресурс за посочената дейност, регион и честота на същото дружество. В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради противоречие с материалноправни разпоредби - основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Жалбоподателят прави доводи, че при откриването на процедурата е нарушен законът, тъй като правилата за оценяване допускат субективизъм и не дават възможност за съпоставка на кандидатите помежду им, както и да се провери съответствието на предложенията на кандидатите с изискванията на административния орган. Във връзка с това в жалбата се твърди, че административният акт е немотивиран, като не са изложени аргументи какво се приема за установено и въз основа на какви данни. Жалбоподателят прави оплакване, че по отношение на дружеството, класирано на първо място е налице забраната по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (редакция, ДВ, бр. 14 от 2009 г., действаща към датата на издаване на обжалваното решение), тъй като съдружник в капитала на този участник е друго юридическо лице, с аналогичен предмет на дейност, което извършва рекламна дейност, което юридическо лице е спечелило конкурса за друга честота в ефира на град Пазарджик и е класирано на първо място с решение № 431/17.11.2009 г. на Съвета за електронни медии. Този довод се доразвива в представената по делото писмена защита, като се поддържа, че е налице нарушение на забраната по чл. 116в, ал. 3 ЗРТ. Ответникът - Съвет за електронни медии (СЕМ, съветът) моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованите страни - "Радио 1" ООД и "Про Бг Медиа" ЕООД, не са взели становище по жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и разгледа доводите в жалбата, съдът счете същата за неоснователна по същество. За да постанови обжалвания административен акт, СЕМ, при обсъждането на кандидатите в конкурса е приел изцяло предложението на назначената от него експертна комисия и е класирал на първо място "Радио 1" ООД, като в мотивите на решението е отразено, че съветът се ръководи от интересите на обществото и защитата интересите на слушателите с цел осигуряване на достъп до разнообразни радиопрограми на ползвателите на радио услуги в зоната на обслужване, като са взети предвид мотивите на решението за откриване на конкурса и декларациите на кандидатите по приложение 12 от конкурсната документация, получили най-високи комплексни оценки от конкурсната комисия. СЕМ е отразил в обжалвания административен акт, че е извършил класирането въз основа на конкурсните документи на всеки един кандидат и съответствието им със ЗРТ, конкурсните изисквания, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, като е изложил подробно показателите, въз основа на която същата е формирана. За да обоснове поредността на класирането на кандидатите, СЕМ е изложил мотиви за съответствието с конкурсните изисквания на предложения от всеки от тях програмен проект, радиопрограма, планирани инвестиции, технологичен план, медиен опит и финансова осигуреност на проекта, взети са предвид сроковете за реализацията на проектите, техническите качествата на същите и предоставянето на допълнителни услуги. Като подложи на съвкупна преценка доказателствата по делото, съдържащи се в административната преписка, както и представените от страните, съдът прие за установено от фактическа страна следното: С решение № 70/26.03.2009 г. СЕМ е открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудиторията с възраст над 35 години, която ще се разпространява чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пазарджик за честота 87.7 MHz с технически параметри съгласно приложението към решението. В дадения срок за подаване на заявления, такива са подали трима кандидати: "Алматея-97" ЕООД, "ТВ 2" ЕООД (в хода на конкурса наименованието на дружеството е изменено на "Про Бг Медиа" ЕООД) и "Радио 1" ООД. Трите дружества са допуснати до класиране от съвета, след като документите им са проверени от назначената от него техническа комисия и недостатъците на подадените документи и на тримата кандидати са отстранени в указания законов срок. Класирането на кандидатите е извършено от експертна комисия, назначена за провеждането на конкретния конкурс от председателя на СЕМ, която е отразила извършената от нея дейност на заседанията на 13.07.2009 г., 7.10.2009 г. и 21.10.2009 г. в протокол от 10.11.2009 г., към който са приложени таблиците за оценяване на конкурсните предложения на всеки от кандидатите от всеки от петимата членове на комисията. В резултат от извършеното оценяване по зададените конкурсни критерии на първо място е класирано "Радио 1" ООД с 439 точки, на второ - "Про Бг Медиа" ЕООД с 348 точки и на трето място е кандидата "Алматея - 97" ЕООД с 331 точки. Съдът констатира, че класирането на кандидатите от членовете на експертната комисия е извършено в съответствие с критериите и при спазване на относителната тежест на всеки от тях в крайната оценка, както са установени в Решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ за приемането им. Извършеното класиране от помощната експертна комисия е отразено в доклад до СЕМ от 10.11.2009 г. Съветът, на свое заседание на 11.11.2009 г., отразено в протокол № 56 от същата дата, при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, е извършил окончателното класиране на кандидатите за честота 87.7 MHz за град Пазарджик. Всеки от присъстващите седем членове на съвета е извършил собствено класиране на кандидатите, като е изложил мотиви за подредбата на същите. СЕМ е формирал единодушие от присъстващите членове, като е извършил класиране на кандидатите, съвпадащо с това на експертната комисия и на първо място е поставено "Радио 1" ООД. Въз основа на установените по делото факти, съдът счита, че обжалваният административен акт е законосъобразен, постановен от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила на ЗРТ и съобразяване с изискванията за провеждане на конкурсната процедура, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби на цитирания закон и Стратегията за развитие на радио- и телевизионната дейност, както и е в съответствие с целта на закона за ефективно използване на радиочестотния спектър, развитие на конкурентна среда на регионално ниво и удовлетворяване интересите на обществото и слушателската аудитория в региона на град Пазарджик, в частност. Неоснователен е доводът в жалбата, че административният акт не е мотивиран. Видно от неговото съдържание, същият е приет въз основа на цялостно потвърждаване на предложението на експертната комисия за класиране на кандидатите, отразено в цитирания по-горе протокол и доклад за работата й. Мотивите на административният акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт в други документи от административната преписка, съставени с оглед предстоящото издаване на административния акт, като ако последният е издаден на основание на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива за издаването на самия акт. Цитираните подготвителни документи - протокол за заседанията и доклад на експертната комисия са приложени по делото като част от административната преписка, което дава възможност за запознаването с тях от страна на жалбоподателя и съда с оглед проверката на законосъобразността на обжалвания административен акт и реализиране на правото на съдебна защита на участниците в конкурса. Отделно от подготвителните документи за издаването му, обжалваното решение на СЕМ съдържа оценъчни мотиви относно всяко едно от предложенията, които надлежно обосновават извършеното класиране от административния орган в цитираната по-горе поредност на кандидатите. Извършването на класиране е правомощие на СЕМ, съображенията за което не подлежат на съдебен контрол, тъй като са израз на специфичните познания и специалната компетентност в регулираната област на членовете на съвета. Предвид горното, съдът намира, че обжалваното решение съдържа фактически и правни основания за издаването по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и е надлежно мотивирано. В жалбата бланкетно се поддържа, че откриването на конкурса е опорочено, тъй като въведените правила за оценяване допускат изключителен субективизъм при извършването на класирането. Откриването и провеждането на конкурсната процедура е извършено изцяло в съответствие с Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио-и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (правилника), приет от СЕМ на основание чл. 32, ал. 1, т. т. 13-15 и ал. 2 ЗРТ. Същият съдържа правила за поведение в доразвитие на законовата уредба във връзка с откриването и провеждането на цитираните конкурси и има задължителна сила при провеждането им. При извършената служебна проверка съдът не констатира нарушения на закона и правилника в хода на процедурата и извършването на класирането на кандидатите. По-конкретно, определянето на специализирания профил за процесния конкурс, за който е преценено, че най-удовлетворително е предложението на "Радио 1" ООД, е направено в пределите на предоставената със закона оперативна самостоятелност на административния орган в качеството му на медиен регулатор. Решението за избор на цитирания профил е мотивирано и основано на съответно социологическо проучване за потребностите на слушателската аудитория в региона на град Пазарджик. Правилата за оценка на конкурсните предложения са приети с решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, във връзка с чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и съдържат общоприложими задължителни критерии и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка за оценяване на кандидатите за лицензии за радиодейност по реда на чл. 116 и сл. ЗРТ. Предвид приложимостта им във всеки един конкурс от вида на разглеждания и липсата на конкретни оплаквания за необективност на тези критерии съдът намира довода в жалбата за проявен субективизъм при оценяването за неоснователен. Всеки един от членовете на експертната комисия, видно от приложените по делото таблици за индивидуална оценка, е извършил независимо и самостоятелно оценяване на кандидатите при спазване на тези критерии, за прилагането на които има утвърден опит и практика от административния орган предвид повече от едногодишното провеждане на конкурси въз основа на тях. Всяка от оценките на конкурсните предложения, поставена от членовете на експертната комисия, съдържа и съответно словесно мотивиране, което представлява обобщение на нивото на удовлетворяване на конкурсните изисквания и позволява съпоставка с цифровия израз на класирането. Жалбоподателят неоснователно поддържа, че класирането на първо място на кандидата "Радио 1" ООД е извършено в нарушение на забраната на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (редакция, ДВ, бр. 14 от 2009 г.), съгласно който не могат да кандидатстват за издаване на лицензии юридически лица, в които има съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност, както и физически лица - еднолични търговци, с регистриран предмет "рекламна дейност" или които осъществяват рекламна дейност. Оплакването на жалбоподателя се свежда до това, че съдружник в "Радио 1" ООД е "Метрорадио" ЕООД, което извършва рекламна дейност. То е неоснователно, тъй като към датата на подаване на заявлението, видно от събраните по преписката доказателства, няма данни за извършване на рекламна дейност от съдружника "Метрорадио" ЕООД, а същото няма и регистриран предмет на дейност "рекламна дейност". Констатациите на административния орган за липса на предпоставките на забраната по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ (отм., ДВ, бр. 12 от 2010 г.) по отношение на класирания на първо място кандидат се потвърждават от представената справка от търговския регистър, видно от която в предмета на дейност на "Метрорадио" ЕООД не е включено извършването на рекламни услуги. В жалбата се прави оплакване за нарушение на чл. 116в ЗРТ, тъй като "Метрорадио" ЕООД, свързано лице с "Радио 1" ООД, е класирано на първо място от СЕМ с решение № 431/17.11.2009 г. за осъществяване на радиодейност също за територията на град Пазарджик за честота 99.7 MHz. Съгласно сочената за нарушена алинея 3 на чл. 116в, (редакция, ДВ, бр. 14 от 2009 г.) лицензия за радио- и телевизионна дейност за територията на Република България не се издава на лице или свързани с него лица по смисъла на Търговския закон, които притежават лицензии от същия вид, за радио- и телевизионна дейност с регионален или местен обхват, освен ако те не се откажат от нея, с изключение на случаите по чл. 49 от закона или при наземно цифрово радиоразпръскване. Видно от ясната редакция на нормата, забраната се отнася до издаване на лицензия за цялата територия на Република България, а не обхваща случаите, когато свързани лица кандидатстват за лицензии за радиодейност с регионален обхват, какъвто е настоящият. Тълкуването на жалбоподателя на цитираната норма е обратно на смисъла на закона, поради което цитираният довод съдът счита за несъстоятелен. Предвид изложеното, жалбата следва да се отхвърли като неоснователна. С оглед изхода на спора и въз основа на направеното искане от процесуалния представител на СЕМ юрисконсулт Петрова в съдебното заседание на 10.05.2010 г. за присъждане на разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 8 , във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, "Алматея-97" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на СЕМ направените по делото разноски за защита от юрисконсулт в размер на 150 лева. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,