Решение № 5126 от 29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9839/2019 г.

Решение № 5126 от 29.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9839/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт З. Захариева. Жалбата е срещу решение № 966 от 11.07.2019 г., постановено по адм. дело № 1210/2018 г. от Административен съд София-област. С него по жалба на "Димана консулт" ЕООД е отменено решение за налагане на финансова корекция № 23/311/00628/3/01/04/01 с изх. № 01-2600/5069 от 12.11.2018 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да бъде оставено в сила решението за налагане на финансова корекция № 23/311/00628/3/01/04/01 с изх. № 01-2600/5069 от 12.11.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ и бъде отхвърлено оспорването срещу него. Ответникът - "Димана консулт" ЕООД, с отговор на касационната жалба, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение да се отмени като неправилно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд София-област е било образувано по жалба на "Димана консулт" ЕООД против решение за налагане на финансова корекция № 23/311/00628/3/01/04/01 с изх. № 01-2600/5069 от 12.11.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С него е определена финансова корекция в размер на 390 372, 18 лв., представляващ 100% от получената субсидия по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /ПРСР/, отпусната по договор № 23/311/00628 от 16.10.2014 г. С обжалваното решение № 966 от 11.07.2019 г. по адм. дело № 1210/2018 г. Административен съд София-област е отменил оспорения пред него акт. За да постанови този резултат е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, като съдържал задължителните реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК. Съдът е приел също, че при издаване на решението са спазени специалните административно производствени правила. Първоинстанционният съдебен състав обаче е счел, че оспореното пред него решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправни разпоредби. В тази насока съдът е счел, че няма нарушение на т. 4. 12 от сключения между страните договор, тъй като в него не било посочено задължение на бенефициента да реализира заложените в Бизнес – плана приходи, а само задължение да извърши инвестицията по Бизнес – плана, която било безспорно, че е направена. Административният съд е приел, че в определението за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. във вр. с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) не се включва условие по постигане на определени финансови показатели. Изискване за постигане на точно определени стойности от приходи нямало заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор. Неоснователно било прието, че нереализирането на заложените в бизнес-плана приходи и показатели, е нарушение на 4. 12 от договора. Затова първоинстанционният съд е приел, че реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с предвидените в Бизнес плана, не води до извод, че е нанесена вреда на бюджета на Съюза поради начислен неправомерен разход. И тази констатация по акта не обосновавало извършено от оспорващото дружество нарушение. По отношение констатацията в административния акт за изкуствено създадени условия с цел осъществяване на предимство и в противоречие с целите на мярката, основано на "фиктивни" фактури по два договора с ЕТ "Сивен - В. Венциславов" и "Паладия" ЕООД, административният съд е приел, че също няма нарушение, тъй като приходите на оспорващия не са били единствено въз основа на тези "фиктивни фактури". На последно място административният съд е приел, че размерът на наложената финансова корекция също е незаконосъобразно определен, тъй като е основан на обявена за нищожна от ВАС Методика за определяне на санкции след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. /Методиката/. Обжалваното решение е правилно като краен резултат, но със следните коригиращи и допълващи мотиви: Преди всичко следва да се посочи, че в хода на административното производство по издаване на процесното решение за налагане на финансова корекция е допуснато процесуално нарушение. А именно - смесени са две процедури – тази по ЗУСЕСИФ и по относимата Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (Наредба № 30/2008 г.). По аргумент от § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ (както в първоначалната редакция, обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г.; така и в изм. в ДВ, бр. 2 от 03.01.2018 г.), ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони (ПРСР), се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимата Наредба № 30/2008 г., която е издадена на основание § 35, ал. 3 от ЗИД на ЗПЗП, а не на основание ЗУСЕСИФ. Следователно правните основания в процесния административен акт по отношение на ЗУСЕСИФ са неоснователни. В Наредба № 30/2008 г. има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта. Това е редът в раздел ІІ от глава четвърта "Условия за изпълнението на дейностите по проекта и контрол". В него са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми - чл. 46 от Наредбата. Следователно в процедура по проверка на сключен договор при приложение разпоредбите на Наредба № 30/2008 г. е следвало да се приложи реда именно по тази наредба. Доколкото обаче в процесния административен акт са изложени фактически и правни основания и по относимите разпоредби на Наредба № 30/2008 г., то допуснатото процесуално нарушение следва да се счете за несъществено. Неправилно административният съд е счел, че нереализирането на заложените в бизнес-плана приходи не е нарушение и с него не е нанесена вреда на бюджета на Съюза, предвид следното: Съгласно § 1, т. 19 от Допълнителната разпоредба на Наредба № 30/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР. Според чл. 26, ал. 1 от Наредба № 30 кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение. Съгласно разпоредбата на чл. 16 от Наредба № 30 един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба № 30. В § 1, т. 6 и т. 26 от ДР на Наредба № 30 е дадена легална дефиниция на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от Наредба № 30 решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6. Тоест оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. В този смисъл бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 311, тъй като по този начин се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. В случая е налице нарушение на посочените в административния акт т. 4. 12 и т. 4. 18 от договор № 23/311/00628 от 16.10.2014 г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като спазва одобрения проект за срок от пет години от сключване на договора. Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши строително-монтажни работи, като изгради къщата за гости, за което му е отпусната финансова помощ. Но със сключването на договора дружеството се е задължило и да използва активите по предназначение и за постигане на целите, които са му отредени с одобрения проект. Целите по мярка 311 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба № 30, а именно: 1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; 3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. Само с изграждането на къщата за гости не може да се оправдае отпускането на финансово подпомагане от ПРСР, както неправилно е приел първоинстанционният съд. Мярка 311 е разработена и одобрена въз основа на текстовете на чл. 52 (а) (ii) и чл. 54 на Регламент (EО) № 1698/2005 на Съвета от 20 септември 2005 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /отм., действащ до 31.12.2013 г./, според които предвидените по Ос 3 помощи са такива, подкрепящи създаването и развитието на микропредприятия, с оглед насърчаване предприемачеството и създаване на благоприятна икономическа среда. Изпълнението на целите, поставени в Регламент № 1698/2005 г. и национално дефинирани в Наредба № 30 задължително следва да става при спазване на общия принцип в чл. 4, § 8 от Регламент № 1303/2013 г. - добро финансово управление в съответствие с чл. 30 от Финансовия регламент. Касае се за Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г., чийто чл. 30 прогласява принципите на икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на всяко едно от използваните три понятия. Обстоятелството, че той касае всички субекти, разходващи пряко или косвено средства от общия бюджет на Съюза се установява например от правилата на чл. 135 от него досежно последващия контрол и последиците при извършването му. Изрично е предвидено, че при договорно неизпълнение от страна на бенефициера, отговорният разпоредител с бюджетни кредити може да събере суми, изплатени недължимо съгласно споразумението. С получената финансова подкрепа "Димана консулт" ЕООД е изградило къща за гости, но при непостигане на приходи от извършената инвестиция, не може да бъде постигната нормативно заложената цел за повишаване на доходите в селските райони, разнообразие на възможностите за заетост в селските райони и развитието на интегриран туризъм в селските райони. Оттук следва и извода, че осъществената с финансовата помощ на Фонда инвестиция не демонстрира икономически растеж в селския район, не генерира приходи, т. е. не се използва по предназначение. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. А съгласно ал. 2 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. При тази нормативна уредба и предвид коментираните по-горе разпоредби от сключения между страните договор, административният съд неправилно е приел, че "... изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор... ". Административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30, в които са разписани неизпълнения на задълженията, при които РА може да поиска връщане на изплатени суми. Независимо от изложеното, в случая не са били налице условията за връщане изцяло на изплатената финансова помощ, предвид следното: Според коментираните разпоредби на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 не всяко неизпълнение на нормативни или договорни задължения може да има за последица връщане на вече изплатените суми, още по-малко цялостното им връщане, както е разпоредено с процесното решение за налагане на финансова корекция. Този извод следва от нормата на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30, в която е посочено, че за връщане на вече изплатени суми се взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението, като степента на неизпълнение зависи от неговите последици за дейността като цяло. Това съпоставено с обсъдените разпоредби на чл. 16, чл. 27, ал. 3 от Наредба № 30, както и чл. 4, § 8 и чл. 30 от Регламент № 1303/2013 г. означава неизпълнението на нормативните или договорни задължения да е такова, че да е повлияло върху формирания извод за икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта, за възможността за постигане на целите на марка 311, както и за доброто финансова управление на мярката и принципите за икономичност, ефективност и ефикасност. В случая от неизпълението на заложените в бизнес плана приходи не могат да бъдат направени такива изводи, които да обосноват налагането на 100 % финансова корекция, предвид следното: От данните по делото се установява, че заявената инвестиция е изпълнена. За разлика от други подобни случаи по настоящия казус къщата за гости е напълно функционираща и през целия период от израждането й има реализирани нощувки както по книга, така и по декларации по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ, като бройката на нощувките е подробно установена от извършената проверка на място, както и от назначената с първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза. Така дори при изключване на фактурите, за които има издадени кредитни известия, за 2016 г. са реализирани приходи в размер на 14015, 14 лв., а за 2017 г. – 57914, 72 лв. Тези приходи представляват 5, 19 % и 21, 45 % от заложените приходи за нощувки в бизнес-плана съответно за 2016 г. и 2017 г. Налице е нарастващо изпълнение на заложените нощувки и приходи от тях. Освен това при проверката на място са установени съответен брой нощувки и приходи от тях и за част от следващата 2018 г. С процесното решение за налагане на финансова корекция неправилно е направен извод за средно изпълнение 13, 32 % от заложените приходи. В бизнес-плана приходите са по години /в случая за 2016 г. и 2017 г. /, поради което и изпълнението следва да се отчита за всяка година поотделно. При така установеното пълно функциониране на къщата за гости, частично реализираните приходи от нощувки и тяхното нарастване през двете години, не може да бъде формиран извод, че проектът е икономически нежизнеспособен, не създава устойчива заетост и не води до постигане целите на марка 311. В случая с процесното решение е наложена 100 % финансова корекция, като е разпоредено връщане изцяло на отпуснатата финансова помощ за реализиране на проекта. Вида, степента и продължителността на неизпълнението на заложените приходи според критериите по чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30 не са от такъв характер, че да обосноват налагането на 100 % финансова корекция. С оглед на това правилно като краен резултат решението за налагане на финансова корекция е отменено. Следва да се посочи, че в случая не е приложима Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 - 2013 година (Методиката), утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ. Тази Методика е обявена за нищожна с решение № 15652 от 14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, оставено в сила с окончателното решение № 8020 от 29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. Определянето на размера и налагането на финансови корекции въз основа на нищожен акт няма правно основание, тоест процесното решение за налагане на финансова корекция с в частта му за определяне на размера се явява незаконосъобразно. С оглед на това по-горе са обсъдени само подзаконовите разпоредби, послужили за издаване на процесното решение. Респ. преценено е дали само те могат да обосноват издаване на административен акт със съдържанието на процесното решение. Правилно административния съд е приел, че няма основание по чл. 46, ал. 3, т. 1 от Наредба № 30 за връщане на вече платени суми. В процесното решение за налагане на финансова корекция са наведени констатации за изкуствено създадени условия с цел осъществяване на предимство и в противоречие с целите на мярката, основано на фактури по два договора с ЕТ "Сивен - В. Венциславов" и "Паладия" ЕООД, за които фактури впоследствие има издадени кредитни известия. В случая установено е единствено сключени договори на "Димана консулт" ЕООД с ЕТ "Сивен - В. Венциславов" и "Паладия" ЕООД, издадени фактури за предоставяне на туристически услуги и впоследствие издадени кредитни известия за тези фактури. Тези факти не дават основания за извод за фиктивно фактуриране с цел осъществяване на предимство и в противоречие с целите на мярката. Така е, защото сторнирането на фактурите не е незаконосъобразно и причините за това могат да са различни. А не единствено, че фактурите са фиктивни, както е приел административният орган. Издадените кредитни известия са само една индиция за фиктивно фактуриране, което да послужи за извършване на проверка и събиране на доказателства за наличие на такова. Но в административното производства административният орган не е извършил никакви действия за доказване на фиктивното фактуриране. Доказателства в тази насока не са събрани и в хода на съдебното производство. Позоваване в тази насока на проверка от НАП е неоснователно. Така е, защото изпълнителния директор на ДФЗ е следвало чрез собствена проверка да установи твърдените фактически основания. Проверката на НАП касае друго административно производство пред този административен орган. Освен това изисканата в първоинстанционното производство от ТД на НАП – Велико Търново информация не установява нищо допълнително – сторниране на издадени фактури. Това, както вече се каза, не е достатъчно да извод, че фактурите са фиктивни. Следва да се посочи също, че в процесното решение за налагане на финансова корекция в т. ІІ са наведени фактически основания още едно основание за неизпълнение – промяна в броя и предназначението на част от помещенията според бизнес-плана. С обжалваното решение е отменено изцяло решението за налагане на финансова корекция. В касационната жалба обаче липсват оплаквания относно тази т. ІІ от административния акт. При липса на касационни оплаквания и на основания чл. 218, ал. 1 от АПК касационният съд не дължи обсъждане на посоченото основание в решението за налагане на финансова корекция. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно като краен резултат, поради което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. Искането на ответника "Димана консулт" ЕООД за присъждане на разноски също е неоснователно, защото няма данни тази страна да е направила разноски по производството. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,