Решение № 10096 от 25.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6880/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "АА МЕДИКЪЛ БЪЛГАРИЯ" ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Т. Николовска, подадена чрез упълномощени адв. Димова и адв. Александров, против решение 553 от 15.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-367/2023 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез адв. Димова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно законосъобразността на атакуваното решение на възложителя за откриване на процесната възлагателна процедура. Излага подробни доводи и аргументи по всяко от твърденията, развити в първоинстанционната жалба. Изразява становище, че обжалваното решение на КЗК е постановено в противоречие с материалния закон, като органът по преразглеждането неправилно не е установил нарушение на приложимите норми на чл. 74, ал. 4, чл. 55, ал.2, чл. 111, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 1 ППЗОП. Претендира отмяна на обжалваното решение и отмяна на процесния акт на възложителя, както и прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването.

Ответникът директорът на Национален център по трансфузионна хематология /НЦТХ/ оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат Л. Костова, която с писмен отговор от 24.07.2023 г. и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба, като недопустима, съответно - неоснователна и за оставяне в сила обжалваното решение, като прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение с представен списък по чл. 80 ГПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 55, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят не е посочил в обявлението основания от визираните в чл. 55, ал. 1 ЗОП, наличието на които е предпоставка за отстраняването от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник. Според участващия по делото прокурор неправилно КЗК е приела, че така констатираният пропуск на възложителя не е съществен, доколкото информация относно посочените обстоятелства се съдържа в одобрената документация и този пропуск не може да бъде преодолян по пътя на разясненията.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "АА Медикъл България" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Възражението на ответника за недопустимост на касационната жалба, мотивиран с разпоредбата на чл. 39, ал. 1 ППЗОП и обстоятелството, че жалбоподателят е подал оферта в процедурата е неоснователен, тъй като единствено по реда на инстанционния съдебен контрол участникът може да оспори законосъобразността на акта на възложителя, евентуално да постигне резултат, който не нарушава правната му сфера.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение 553 от 15.06.2023 г. е оставена без уважение жалбата на "АА Медикъл България" ООД срещу решение F368901/05.05.2023 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции за апарат NexGen, или еквивалентни, тестове за потвърдителна диагностика и изделия за серотека, в частта по обособена позиция 1 Тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции за апарат NexGen, или еквивалентни и са оставени без уважение исканията на дружеството и възложителя за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК е анализирала предпоставките за законосъобразното прилагане на съкратения срок при ускорена открита процедура по чл. 74, ал. 4 ЗОП и е приела, че същите са налице, тъй като в обявлението за обществена поръчка възложителят е изложил подробна обосновка за избора на тази процедура, както и невъзможността да бъде спазен срокът по чл. 74, ал. 1 ЗОП. Органът по преразглеждането е съобразил, че в мотивите за възлагане по посочения ред е обосновано наличието на спешна необходимост от тестове за диагностика на дарена кръв за трансмисивни инфекции за конкретен апарат NexGen или еквивалент, тестове за потвърдителна диагностика и изделия за серотека. Същевременно е обусловена и връзката с предходно открита на 11.01.2023 г. в РОП процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител M3, за осигуряване на апаратура за Центровете по транфузионна хематология /ЦТХ/ в страната, която касае дейностите по вземане, диагностика, преработка и съхранение на кръв и кръвни съставки, изделията за които се осигуряват по реда на Наредба 5/2005г. на M3. За доставката на тази апаратура M3 е уведомило НЦТХ с писмо с изх. 74-07-17/16.03.2023 г., в което включително е посочило, че новата апаратура налага преработка на Плана по Наредба 5/2005г. на M3 за 2023 г. за залагане в него на изделия за работа с апаратурата. Установено е, че в мотивите на възложителя е включено обстоятелството, че наличностите от тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции по ЦТХ текущо се разходват, както и че срокът за получаване на оферти следва да бъде намален, с оглед административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба 5/2005 г. за 2023 г. Поради това КЗК е приела, че е налице причинно-следствена връзка между обстоятелствата, на които възложителят се позовава и спешността от откриване на процедура при съкратени срокове. Освен това Комисията е преценила като неоснователно твърдението на "АА Медикъл България" ООД, че изискването за представяне на документ от производителя за съвместимост на изделията с апаратурата NexGеn e ограничаващо и нарушаващо разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Този извод е обоснован с изявлението на възложителя, че всички ЦТХ в страната разполага и работят с апарат за диагностика на трансмисивни инфекции модел/марка NexGen, като за работата на тези устройства са необходими конкретни консумативи, изделията за диагностика на трансмисивни инфекции, които са предмет на настоящата процедура и чиято съвместимост с апаратите NexGen е доказана. Ето защо КЗК е счела, че условието не може да бъде прието като прекомерно заложено или ограничаващо правото на потенциалните участници да подадат оферти, защото е логично именно производителят да потвърди съвместимост на апаратурата с консумативи за тази апаратура. Също така според КЗК, след като доставената апаратура NexGen представлява отворена система, това обстоятелство доказва възможността за използване на съвместими тестове на други производители, за което жалбоподателят може да се информира. На следващо място КЗК е отхвърлила като неоснователно оплакването за непосочване в обявлението на списък и кратко описание на обстоятелствата относно личното състояние на заинтересованите лица, които биха могли да доведат до отстраняването им. В тази връзка е съобразила, че действително в обявлението липсва такова посочване, но изрично и подробно описание на обстоятелствата относно личното състояние на заинтересованите лица и обстоятелствата, които биха могли да доведат до отстраняването им, включително на критериите за подбор и изискуемите минимални нива, се съдържат в т. III. Условия, наличието на които води до отстраняване на участниците от процедурата от одобрената от възложителя документация. От тук КЗК е извела заключение, че макар да е налице несъобразяване с изискването на Част Б, Приложение 4 към чл. 23, ал. 5, т. 2, буква а ЗОП, същото е от категорията на несъществените, доколкото по никакъв начин не възпрепятства възможността на участниците да изготвят своите оферти и да се запознаят с изискванията на възложителя. Идентични са изводите на органа по преразглеждането досежно предвидените гаранции, тъй като информация за тях не се съдържа в обявлението, но условията за представяне на гаранция за изпълнение са подробно, ясно и недвусмислено разписани в документацията за участие - Буква В Други условия и изисквания, т. 4. Сключване на договор, както и в проекта за договор. КЗК е отхвърлила и възраженията на "АА Медикъл България" ООД за неяснота в клаузите на проекто­договора, в частност т. 4.7. от същия, в която е предвидено авансово плащане срещу гаранция за авансово плащане. Акцентирала е на възможността жалбоподателят да отправи искане за разяснение по реда на чл. 33 ЗОП по отношения на изисквания и условия, които счита за неясни. Като е анализирала съдържанието на посочената клауза, КЗК е приела че условието представлява привилегия за участниците, съответно за изпълнителя, представляваща отклонение от общия режим по договора, който изисква първо да е направена и приета доставката, а след това да се извърши плащане. Изрично е посочено, че разписаната в проекта на договор информация е в достатъчна степен пълна, ясна и недвусмислена, а в конкретния случай не се навежда оплакване относно законосъобразността на клаузата по т. 4.7 от договора. Като неоснователни са преценени и оплакванията на жалбоподателя досежно липсата на яснота относно провеждане на процедурата по жребий в хипотеза на еднакви ценови предложения, както и незаконосъобразното фигуриране в документацията за участие на два начина на провеждане на процедурата - чрез ЦАИС ЕОП и от комисията в присъствие на участниците. За да мотивира този извод КЗК е разгледала относимия запис в одобрената документация, според който жребият при две предложени еднакви най-ниски цени се извършва в платформата на ЦАИС ЕОП, като изрично е посочено, че само в случаите по чл. 54, ал. 1 ППЗОП, а именно: когато заявления за участие, оферти или части от тях не са получени чрез електронни средства, се отварят на публично заседание на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, на което могат да присъстват кандидатите или участниците в процедурата или техни упълномощени представите както и представители на средствата за масово осведомяване, жребият се извършва от комисията. Органът по преразглеждането е обсъдил подробно двете възражения относно включването в предмета на поръчката на доставка на тестове за Западнонилска треска и твърде високото изискване в документацията за чувствителност и специфичност от 98 % на тези тестове. Обосновал е изводите си за тяхната неоснователност с направените от възложителя разяснения, че тестовете за диагностика на Западнонилска треска се изработват на апаратите за диагностика на трансмисивни инфекции тип Elisa, като наличните в ЦТХ в страната апарати от този тип са апаратите NexGen, което е причината да бъдат включени в предмета на поръчката по обособена позиция 1, касаещ изделия за апарат NexGen. Включването на тези тестове за нуждите на ЦТХ е обусловено и от Плана за 2023 г. по Наредба 5/2005 г. на M3. Освен това НЦТХ изрично е пояснил, че изискването за по-висока чувствителност и специфичност от 98 % за тестовете за Западнонилска треска е поставено изцяло съгласно с обществения интерес и е в пряка зависимост от необходимостта на ЦТХ да извършват диагностика в определена степен на сигурност, като обратната хипотеза би означавала да бъдат допуснати тестове с по-ниски параметри единствено с цел да се задоволят интересите на определени икономически оператори. КЗК е акцентирала на обстоятелството, че независимо от изложеното определянето условията по процедурата е в оперативната самостоятелност на възложителя и е ръководено от неговите конкретни нужди и потребности, същите обусловени от специфичния характер на изпълняваните от него функции.

КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на всички относими обстоятелства и е разгледала задълбочено всяко от релевираните възражения от страна на "АА Медикъл България" ООД, от което е формирала извод за законосъобразно откриване на процесната възлагателна процедура и липса на основание за отмяна на процесното решение F368901/05.05.2023 г. на директора на НЦТХ в оспорените му части.

При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, съдът счита, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. При постановяване на атакувания акт не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с атакуваното решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата и избраният критерий за възлагане е "най-ниска цена". Решението и обявлението за обществената поръчка са изпратени за публикуване на 05.05.2023 г. и съответно публикувани в регистъра на ЦАИС ЕОП на 10.05.2023 г. В Раздел IV1.1. от обявлението е отразено, че процедурата е открита като ускорена и за вписани мотиви за това: На 11.01.2023г. в РОП е обявена обществена поръчка с Възложител: M3 /УИН 00080- 2023-0003/, за осигуряване на апаратура за ЦТХ в страната. Апаратурата, предмет на процедурата, касае дейностите по вземане, диагностика, преработка и съхранение на кръв и кръвни съставки, изделията за които се осигуряват по реда на Наредба 5/2005г. на M3. С писмо, изх. 74-07-17/16.03.202Зг., M3 уведомява НЦТХ за предстоящата за доставяне по ЦТХ апаратура. Новата апаратура налага преработка на Плана по Наредба 5/2005 г. на M3 за 2023 г. за залагане в него на изделия за работа с апаратурата, каквито изрични указания са дадени с писмото. Допълнение към изложените мотиви е направено в Раздел VI.3 от обявлението, според което наличностите от тестове за диагностика на дарената кръв за трансмисивни инфекции по ЦТХ текущо се разходват. Технологичното време за провеждане на обуславящите процедури - поръчката по ЗОП с Възложител - M3, и административната процедура по утвърждаване на редактиран План по Наредба 5/2005г. за 2023 г. е необходимо да се компенсира. Единствената възможност за това е прилагане на настоящата процедура Възложителят ще приложи съкратен офертите, като го определи в размер, не по-кратък от 15 дни, воден от горните мотиви. При тези вярно установени факти, Комисията е формирала правилни и обосновани правни изводи.

1. Първото възражение на жалбоподателя, развито в производството пред КЗК и в касационната жалба пред съда е срещу мотивите на възложителя, с които обосновава провеждане на процедура по реда на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил това оплакване и правилно го е възприел за неоснователно, тъй като е установено, че посочените мотиви за откриването на процесната възлагателна процедура са в причинно следствена връзка със спешността за откриване на процедура при съкратени срокове. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател писмото на МЗ, въпреки, че е от 16.03.2023 г. обосновава спешност, не само поради предстоящата доставка на апаратура за нуждите на ЦТХ, но и предвид указаната в него необходимост от преработване на Плана по Наредба 5/2005 г. на M3 за 2023 г., която дейност е аналитична и продължителна във времето. Освен това текущото разходване на тестове обосновано може да доведе до спадането им под определен критичен минимум, в резултат на което дейността на ЦТХ не само може да бъде затруднена, но и напълно блокирана, обстоятелство което безспорно обуславя определянето на срок по реда на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Регламентираният в посочената норма 15-дневен срок за представяне на оферти е законово установен и е допустим при определени условия, които в конкретната хипотеза са налице, което е в съответствие и с регламентираното в приложимите директиви на ЕС. Следва да бъде отчетено и обстоятелството, че самият жалбоподател е подал офертата си за участие в процесната процедура в обявения срок, което означава, че съкратеният срок не е затруднил нито него, нито други потенциални участници в процедурата.

1. По отношение релевираното с касационната жалба оплакване против изискването за представяне на документ от производителя за съвместимост на изделията с апаратурата NexGen, съдът счита, че е без правно основание, независимо че с него се твърди допуснато съществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според включеното в Раздел ІІІ. Условия за участие в открита процедура по реда на ЗОП и указания за подготовка на офертата, Буква Б Подготовка и съдържание на офертата. Изискуеми документи и информация, II. Указания за подготовка на офертата. Изискуеми документи и информация от документацията за участие условие участниците следва да представят документ от производителя на наличната в центровете за трансфузионна хематология апаратура: апарат NexGen, потвърждаващ, че апаратите от този модел могат надлежно да работят с оферираните от участника изделия по обособени позиции 1 и 2. Съвместимостта трябва да е доказана за всички предложени от участника за изпълнение на тези обособени позиции изделия. Идентично изискване е поставено и в Раздел IV Технически изисквания, на които следва да отговарят оферираните за изпълнение на поръчката, а именно: 7. Всички оферирани по обособени позиции 1 и 2 медицински изделия трябва да бъдат съвместими с наличната в центровете за трансфузионна хематология в страната апаратура - модел NexGen, производител Adaltis, удостоверено с документ, издаден от производителя на апаратурата и представен от участника към техническото му предложение за изпълнение на поръчката по тези обособени позиции. КЗК правилно е счела, че това изискване не е ограничително и дискриминационно. Преди всичко следва да се има предвид, че съвместимостта на дадени тестове /консумативи за тях/ с апаратурата, с която ЦТХ разполагат, трябва да бъде доказана по несъмнен начин, без да е обвързана със становището на техния производител или конкретния участник в процедурата. Единствено по този начин ще бъде гарантирано, че дейността на ЦТХ няма да бъде затруднена до степен невъзможност да бъде осъществявана. Поради това КЗК правилно е приела, че именно производителят на оборудването NexGen разполага с пълната информация за съвместимост на предлаганите на пазара тестове и консумативи за тях именно с тази апаратура. Неподкрепени с доказателства остават предположенията на касационния жалбоподател, че производителят на процесното оборудване има интерес да издава искания от възложителя документ единствено на официалния дистрибутор. На желанието на "АА Медикъл България" ООД да се снабди с такъв документ от производител на тестовете, а не от производител на оборудването, не може да бъде противопоставен интересът на възложителя да посочи изискванията, които са в съответствие със спецификата му на работа, за да гарантира качествено изпълнение на дейностите, вменени му със Закона за кръвта, кръводаряването и кръвопреливането /ЗККК/. Освен това, както основателно е отбелязала КЗК, след като апаратурата NexGen представлява отворена система изцяло във възможностите на касационния жалбоподател, предвид предмета му да дейност, е да се информира за наличните на пазара съвместими тестове и да направи икономически най-изгодно предложение за доставка.

1. Решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно възражението на касатора за допуснато съществено нарушение на чл. 55, ал. 2 ЗОП, което представлявало самостоятелно основание за отмяна на процесния акт на възложителя. Вярно е, че според разпоредбата на чл. 55, ал. 2 ЗОП възложителят посочва обстоятелствата по ал. 1 в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 в поканата за участие в преговори. Освен това, съгласно изискванията на Част Б, Приложение 4 към чл. 23, ал. 5, т. 2, буква а ЗОП, действително информацията, която най-малко трябва да съдържа обявлението за обществена поръчка следва да включва списък и кратко описание на обстоятелства относно личното състояние на заинтересованите лица, които биха могли да доведат до отстраняването им, и на критериите за подбор; евентуално изискуемо минимално ниво или нива на стандарти; посочване на изискуема информация /лични декларации, документация/ - т. 11, буква в. При преглед на обявлението обаче се установява, че макар възложителят да не е посочил основанията по чл. 55, ал. 1 ЗОП, чрез правната техника да препрати към изискванията на документацията, е предоставил необходимата информация на потенциалните участници в процедурата. Ето защо с оглед спецификите на обявлението като документ, чрез който се цели оповестяване на дадената обществена поръчка, като се посочат изискуемите данни за нея, то в конкретния случай следва да се приеме, че допуснатото от възложителя нарушение не е съществено, доколкото с решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. В Раздел III, точка III Условия, наличието на които води до отстраняване на участниците от процедурата на документацията се съдържа изричният запис, според който участниците се отстраняват: 1./ При наличието на основанията по чл. 107 от ЗОП. 2./ При наличието на основанията по чл. 54 от ЗОП и чл. 55, ал. 1 от ЗОП. 2.1. Участник, за когото са налице основания по чл.54, ал.1 и чл. 55, ал. 1 от ЗОП, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, съгласно чл. 56, ал.1 от ЗОП. 2.2. При наличието на основанията по чл. 3, т. 8 и чл.4 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици. 2.3. Свързани лица по смисъла на §2, т.45 от ЗОП не могат да участват в открита процедура. 2.4. Лица по смисъла на чл. 69 от ЗПКОНПИ. Поради това следва да се приеме, че по ясен и недвусмислен начин е заложено, че възложителят, респективно, неговият помощен орган, ще прилага всяко едно от изброените в ал. 1 на чл. 55 ЗОП основания за отстраняване. Въпреки че е безспорен фактът, че решението за откриване на процедурата, обявлението за нейното оповестяване и документацията за участие да са три различни акта с регламентирано в ЗОП съдържание, то същите се издават от възложителя в рамките на една обществена поръчка и не следва да бъдат разглеждани като независими един от друг документи, а в тяхната съвкупност. Ето защо неспазването на чл. 55, ал. 2 ЗОП в конкретния случай не представлява съществено нарушение, което да е самостоятелно основание за незаконосъобразност на издадения административен акт.

1. Не представлява и съществено нарушение липсата на информация в обявлението на предвидените гаранции за изпълнение и за авансово плащане. Съгласно разпоредбата на чл. 111, ал. 1 ЗОП възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Според чл. 111, ал. 4 ЗОП предвидените гаранции и техният процент се посочват в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в обявата. Видно е, че информацията за гаранциите следва да е отразена в обявлението за поръчката, но в конкретната хипотеза такава е налична в чл. 4.7. от проекта на договор за възлагане на обществена поръчка, който е неразделна част от документацията. Правилно в тази връзка КЗК е приела, че този пропуск в обявлението не може да се квалифицира като съществено нарушение при откриване на възлагателната процедура, който извод настоящата касационна инстанция споделя. Документацията за участие е публикувана в ЦАИС ЕОП /в профила на купувача/ в деня на публикуване на обявлението участниците са имали възможност да се запознаят с информацията относно предвидените гаранции и поради това допуснатото несъответствие с чл. 111, ал. 4 ЗОП не следва да се приеме за съществено, обуславящо отмяна на решението за откриване на възлагателната процедура. Доводите на касационния жалбоподател за липсата на ясна и недвусмислена информация относно реализирането на предвидената възможност за авансово плащане не обосновават различен извод, защото участникът действително е разполагал с възможността на основание чл. 33 ЗОП да поиска разяснения по условията на процедурата, от която възможност не се възползвал.

1. Неоснователно касационният жалбоподател възпроизвежда доводите си, изложени и пред КЗК, с които оспорва начина на провеждане на жребий от помощната комисия на възложителя. В обявлението на обществената поръчка изрично са описани както случаите, в които се провежда жребий, така и начинът на провеждането му. Поради това са верни изводите на КЗК, че записът в документацията е разписан ясно и конкретно, а възражението в тази насока се явява неоснователно. Принципно е вярно твърдението на касатора, че жребият оказва решаваща роля при избора на изпълнител при оферти с еднакви предложения, поради което е важно правилата и начинът на неговото провеждане да бъдат ясно посочени, но това твърдение не доказва тезата му за липса на яснота в случая при регламентирането на тези правила, които са в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП

1. Не може да бъде споделен доводът на касатора за необоснованост на изводите на КЗК досежно законосъобразното включване на тестовете за Западнонилска треска в премета на обществената поръчка по оспорената обособена позиция. Необходимостта от тестване на донорите за Западнонилска треска не произтича пряко от обществената поръчка, провеждана от министъра на здравеопазването, цитирана в неговото писмо с изх. 74-07-17/16.03.2023 г., а от Плана за медицински изделия за вземане, диагностика, преработка и съхранение на кръв и кръвни съставки за 2023 г., за преработването на който указания се съдържат именно в това писмо. В посочения план, под 28.5 се съдържа изискване за снабдяване с такива тестове с общ брой 8100. Ирелевантно за включването на тестовете в предмета по обособената позиция е обстоятелството, че до момента в предходните процедури за възлагане на обществени поръчки от същия възложител не се е изисквал подобен тест за скриининг на дарената кръв и че пробите за Западнонилска треска могат да се изпратят в референтната лаборатория за Република България - Националния център за заразни и паразитни болести. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени дали сигурността на взетите кръвни проби налага тестването им за това заболяване и да го включи като необходимо изследване. Последното е относимо и към заложеното в документацията изискване за чувствителност и специфичност от 98 % за процесните тестове, включително защото такава чувствителност ще гарантира в по-висока степен запазването на общественото здраве, в случай на необходимост от донорска кръв. Както основателно е отбелязано и от КЗК, ако се приеме тезата на жалбоподателя за липса на обоснована необходимост от тестове с толкова висока чувствителност, то допускането на тестове с по-ниски параметри ще съответства на интересите на икономическите оператори, които предлагат такива тестове, но ще създаде риск за ефективното, качествено и надеждно изпълнение функциите на възложителя. Вярно е, че КЗК е пропуснала да се произнесе по твърдението на "АА Медикъл България" ООД за липса на информация какви тестове за Западнонилска треска изисква възложителя - дали трябва да бъдат IgM /Имуноглобулин М/ или IgG /имуноглобулин Г/, но следва да се има предвид, че жалбоподателят не е поискал допълване на обжалваното решение. В случая не са нарушени процесуалните права на жалбоподателя, тъй като относимо обсъждане в оспореното решение на Комисията не би довело до различен от постановеното решение резултат, а именно неоснователност на подадената жалба. Извън всякакво съмнение е, че участникът следва да подаде оферта съобразно конкретно посочените изисквания, тоест след като възложителят не прецизира необходимостта тестовете за Западнонилска треска да бъдат от конкретен вид, в преценката на участника е какви тестове да предложи, така че да отговаря на поставения критерий за оценка най-ниска цена. В случая КЗК правилно е счела, че атакуваното решение на възложителя е законосъобразен административен акт, поради което е оставила без уважение подадената пред нея жалба.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на Национален център по трансфузионна хематология своевременно претендираните разноски, представляващи договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,