Решение № 12935 от 2.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4968/2010 г.

Решение № 12935 от 2.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4968/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. В. Търново при ЦУ на НАП против решение № 18/19.02.2010 г. на Административен съд - Велико Търново, Трети състав, постановено по адм. д. № 633 по описа за 2009 г. на този съд. С решението е отменен РА № 050900053/12.06.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Видин, потвърден с Решение № 333/07.08.2009 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. В. Търново, с който на "Снежас" ЕООД - гр. Видин, със седалище и адрес на управление гр. Видин, ж. к. "Васил Левски", бл. 5, вх. "В", ап. 37, ЕИК по БУЛСТАТ 105569024, е отказано право на данъчен кредит за данъчен период м. 06.2008 г. в размер на 29 337,45 лв. и в резултат на това е определен данък за внасяне 8 119,88 лв., като са начислени лихви в размер на 1 049,85 лева. В полза на дружеството са присъдени разноски в размер на 50 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението поради поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Според касатора съдебните изводи са направени в противоречие с правилата за преценка на доказателствата и при игнориране или невярна преценка на редица релевантни за спора факти. Неправилно са преценени като относими част от доказателствата. Съдът не е съобразил доказателствената сила на други доказателства, игнорирани са официални документи по смисъла на чл. 50, ал. 1 ДОПК. Незаконосъобразно е разместена доказателствената тежест, вменено е на приходната администрация задължението да доказва отрицателни факти. В резултат на горното съдът достигнал до неправилния и необоснован извод, че имотът е предназначен, респективно за в бъдеще ще бъде използван за последващи облагаеми доставки, свързани с икономическата дейност на дружеството. Придобитият имот не е отчетен като инвестиционен, относно неговото бъдещо ползване са предоставени противоречиви обяснения от управителя на дружеството, а в застрахователната полица, офертата и предложението - въпросник на ЗК "ДСК Гаранция" АД, е описано неговото предназначение по следния начин: предназначение - "за живеене" и "обитаване на помещенията денонощно". Местоположението на имота на петия етаж изключва принципната възможност за промяна на предназначението му чрез процедура по чл. 38, ал. 3 ЗУТ, с цел използване за хотелиерска и за туристическа дейност. Договорът и анексът, сключени с "Прокон" ООД - Свиленград са без достоверна дата и са съставени за целите на процеса. Неправилно е приложена разпоредбата на чл. 45, ал. 7 ЗДДС. Касаторът моли за отмяна на решението, отхвърляне жалбата срещу РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Снежас" ЕООД - гр. Видин я е оспорил с доводи, изложени в съдебно заседание от адв. Зафиров. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е основателна. В първоинстанционното производство е установено следното: На "Снежас" ЕООД - Видин е била извършена повторна ревизия за установяване на задължения за данъци по ЗДДС за периоди от 01.06.08 г. - 31.07.08 г.. При ревизията е констатирано, че на 27.05.08 г. "Снежас" ЕООД е придобило чрез покупко - продажба от "Никстрой - 2001" ЕООД - София апартамент, находящ се в гр. София, изграден на фаза "груб строеж". Цената на сделката е 75 000 евро, като във връзка с разплащането е издадена данъчна фактура № 178/02.06.08 г., с данъчна основа 146 687,25 лв. и ДДС - 29 337,45 лева. По време на ревизията е извършена проверка на сградата, като в два протокола е отразено, че тя е в недовършен вид. Работниците са заявили, че сградата е на "Никстрой - 2001" ЕООД и не са чували за "Снежас" ЕООД. От последното дружество са изискани доказателства, че апартаментът се ползва за облагаеми доставки. В отговор са представени фактури за доставки и за продажби, банкови извлечения, оборотни ведомости, главна книга, договор за поддръжка, управление и отдаване под наем. В ТД на НАП са постъпили писмено обяснение вх. № 3578/16.04.09 г. от управителят на "Снежас" ЕООД, анекс от 10.01.09 г., 6 бр. уведомления до "Прокон" ООД. От Столична община са изискани данни, от които да е видно какво недвижимо имущество е декларирано, като собственост на "Снежас" ЕООД. Съгласно отговора, дружеството не е декларирало такова имущество, няма разрешение за ползване. Управителят на "Прокон" ООД Пл. Бързашки е обяснил писмено, че изпълнението на наемния договор все още не е започнало. При ревизията са приобщени оферта "Пожар и други щети на имущество", застрахователна полица на ЗК "ДСК Гаранция" АД, актове за приемане на конструкция, отговор от управителя на "Прокон" ООД и декларация на управителя на "Снежас" ЕООД. С РА е отказано правото на данъчен кредит в размер на 29 337,45 лв. по фактурата, издадена от "Никстрой - 2001" ЕООД за данъчен период м. 06.2008 г.. При така установената фактическа обстановка административният съд е направил изводи за следното: Извършена е облагаема доставка, по която получател е дружеството - жалбоподател. Събрани са достатъчно доказателства от които е видно, че получената стока ще бъде използвана за последващи облагаеми доставки. Съдът е обсъдил понятието за "независима икономическа дейност" в контекста на чл. 3, ал. 2 ЗДДС, формулирайки извода, че в тази дефиниция попадат отдаването под наем от търговеца на собствените му активи и хотелиерската дейност си имота. Посочено е, че нормата на чл. 45, ал. 7 ЗДДС дава възможност доставчикът да избере доставките на услуги да бъдат облагаеми и когато получател е физическо лице. За особено важно обстоятелство по делото е отбелязано това, че няма данни за апартамента да е съставен протокол обр. 16 относно установяване неговата годност за ползване. Имота не е бил въведен в експлоатация. Според съдът в конкретния случай към момента на извършване на ревизията липсва възможност за извършване на последващи доставки. Не е изключена обаче възможността за в бъдеще да се осъществяват такива доставки, след въвеждане на имота в експлоатация. Жилищният характер на имота не е обсъден като пречка за използването му във връзка с последващи облагаеми доставки, още повече че е възможна промяна на неговото предназначение. В подкрепа на този извод са посочени писмените доказателства за сключен наемен договор, ценени по реда на чл. 181, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Предоставянето пък на апартамента за ползване на съдружниците и членовете на техните семейства, е предвидено в договора, според съдебните мотиви, само като инцидентна възможност. На основание чл. 9, ал. 3 вр. с чл. 12 ЗДДС за облагаема доставка се смята и предоставянето на услуга за личните нужди на собственика на ДЗЛ или на трети лица, при извършването на която стоката се използва, при производството, вноса или придобиването на която е приспаднат данъчен кредит. Обжалваното решение е неправилно, защото е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или чл. 74, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. Понятието за независима икономическа дейност е дефинирано в текста на чл. 3, ал. 2 ЗДДС. В случая "Снежас" ЕООД е придобило недвижими имот, представляващ апартамент, от "Никстрой - 2001" ЕООД, за което обстоятелство е издадена данъчна фактура, с отразен в нея ДДС. Не е спорно обстоятелството, че към момента на придобиването имота и на приключване на данъчната ревизия, апартаментът не е бил въведен в експлоатация, респективно за него не е издадено разрешение за ползване. Практически имотът е придобит на етап "груб строеж". Логичен е извода на съда, че този статут на имота е пречка към момента на приключване на ревизията да бъде установено от приходните органи, че апартаментът е ползван за последващи възмездни доставки. В съдебното решение обаче се съдържат мотиви, че такава възможност съществува за в бъдеще, тъй като отдаването под наем и евентуалните хотелиерски услуги, попадат в обхвата на независимата икономическа дейност, осъществявана от "Снежис" ЕООД. Прието е също, че предназначението на имота може да бъде променено. Тези изводи са необосновани, направени са при незаконосъобразно разместване на правилата за доказателствената тежест и след неправилна преценка на доказателствата, имащи за последица неточно прилагане на материалния закон. Това е така, защото приходната администрация не е длъжна да доказва отрицателни факти, а ДЗЛ е длъжно да докаже обстоятелството, че имотът е ползван или, че ще бъде ползван за последващи възмездни доставки. Независимо от това е установено, че приходният орган е изискал документи и писмени обяснения за доказване на този правнорелевантен факт. Документите и обясненията са приложени по делото. От тях става ясно, че представителят на ЗЛ е дал различни непоследователни обяснения относно предназначението на имота. С декларация от 17.09.08 г. Сн. Стоянова е заявила, че закупения недвижим имот ще се ползва за нуждите на "Снежас" ЕООД като офис (л. 181). В писменото възражение срещу РД Стоянова е посочила, че в съответствие с вписания предмет на дейност на "Снежас" ЕООД имота ще се ползва като средство за извършване на възмездни доставки - отдаване под наем, извършване на хотелиерска дейност и туристически услуги. В декларацията от 16.02.09 г. Стоянова отново сочи, че имота ще бъде използван за отдаване под наем, осъществяване на хотелиерски услуги, във връзка с което е сключен договор с "Прокон" ООД. Няма спор, че отдаването под наем имота на друго дружество и осъществяването на хотелиерски услуги, представляват независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗДДС, която може да се извършва от "Снежас" ЕООД с оглед вписания в регистъра предмет на дейност. По делото обаче, според настоящият касационен състав, не е доказано, че имотът ще бъде използван именно за осъществяването на такива дейности, в която хипотеза няма да е налице пречката по чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Както се посочи по - горе, първоначално управителят на дружеството е заявил намерението си имотът да бъде използван като офис, а в последствие е променил позицията си, според която имотът ще се ползва за различни цели - хотелиерски услуги и отдаването под наем. В други писмени доказателства имота е описан, като жилище, предназначено за живеене. Такива доказателства са офертата № 100000211169, застрахователната полица на ЗК "ДСК Гаранция" АД и предложението - въпросник за застраховане на имущество. Тези документи са частни по характера си, но в тях са положени подпис и печат на "Снежас" ЕООД, поради което същите притежават съответната доказателствена сила. Напротив, представените от дружеството доказателства - наемен договор с "Прокон" ООД, анекс, уведомления и потвърждения, са без достоверна дата и съдържат изявления, противоречащи на тези от застрахователните документи. Доказателствата за наем на имота са оспорени от приходната администрация като е установено, че писмата са представени едва в заключителния етап на второто ревизионно производство. В този смисъл е основателно възражението на представителя на Д "ОУИ" за антидатиране на наемния договор, респективно че писмата и уведомленията са създадени за нуждите на обжалването. В допълнение следва да се посочи, че в писменото обяснение на управителя на "Прокон" ООД (л. 82) е записано, че от датата на сключване на договора до 17.04.09 г. дружеството няма парични взаимоотношения и плащания във връзка с договора със "Снежас" ЕООД. В подкрепа на горните изводи е и разминаването в съдържанието на различните варианти на договора за поддръжка, управление и отдаване под наем на апартамент 13, находящ се в гр. София. Вярно е, че на основание чл. 45, ал. 7 ЗДДС, в случаите на доставка по ал. 4 доставчикът може да избере тя да бъде облагаема. Това означава "Снежас" ЕООД да възнамерява да отдаде под наем апартамента на физически лица които не са търговци, като избере тази бъдеща доставка да бъде облагаема. Такива намерения обаче не са обективирани и доказани по делото. Напротив, видно е че в раздел III, 1.3 от анекса страните изрично са се съгласили за следното: "Недвижимият имот не подлежи на отдаване под наем на физически лица, които не осъществяват стопанска дейност...". Освен това местонахождението на апартамента на пети етаж, е пречка за промяна предназначението му като като офис или ателие по смисъла на чл. 38, ал. 3 ЗУТ. Законовото правило е, че такава промяна се допуска за обекти, находящи се на първия или на полуподземния етаж, тоест в случай, различен от процесният. По изключение може да се допусне промяна и спрямо жилище на друг етаж, но това изисква решение на ОС на етажните собственици и изрично писмено съгласие на непосредствените съседи, каквито писмени доказателства не са представени, включително до приключване на касационното производство. А съгласно предвиденото в раздел I, 1.3 от анекса забранява се посредством имота предоставянето на услуги, докато той не бъде приведен в съответстващото му положение". Налице са отменителни основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 от АПК, поради което решението трябва да бъде отменено изцяло, след което да се постанови друго решение, отхвърлящо жалбата срещу РА в процесната част. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. В. Търново трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 058 лв. за първоинстанционното производство. За производството пред ВАС, I А отделение не се присъжда възнаграждение, тъй като в него Д "ОУИ" не е защитавана и представлявана. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение