Решение № 8750 от 25.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6842/2014 г.

Решение № 8750 от 25.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6842/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Шишман Чаушев, подадена чрез процесуалния представител юрк. С. Николова, против решение № 432 от 09.04.2014 г., постановено по преписка № КЗК-261/7.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "Атлас Травелс" ЕООД, гр. София е отменено негово Решение № 138/07.02.2014 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при служебни пътувания на служители на ЕСО ЕАД". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснал в качеството на възложител двете твърдяни от оспорващото дружество нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на чл. 25, ал. 5 от същия закон. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че включването на оспореното изискване участниците да представят декларация, че притежават права за издаване на самолетни билети (Оторизация за тикетинг) от авиокомпаниите, извършващи полети от Летище-София и минималното изискване да имат права за издаване на самолетни билети най-малко от авиокомпания "България ЕР" АД, било обосновано от факта, че именно националният превозвач извършвал най-много полети-лприблизително 28 на бройы, а липсата на такава оторизация водела до затруднения при полетите, ползвани от командированите служители на възложителя, поради което намира за неправилен извода на КЗК за необосновано стеснен кръг на възможните участници в процедурата. С доводи, изведени от договор между ЕСО и оспорващото в процедурата пред КЗК дружество, сключен след проведена предходна обществена поръчка с идентичен предмет, твърди наличие на друго основание за незаконосъобразност на решението на КЗК. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител юрк. С. Николова, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът - "Атлас Травелс" ЕООД, в писмени бележки чрез законния си представител, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните по ЗОП правни регламенти, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието по чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП за неговата отмяна. Счита за правилен извода на КЗК, че със заложеното от възложителя минимално изискване в раздел III. 2.3 от обявлението за доказване на техническите възможности на участниците, те следва да притежават права за издаване на самолетни билети най - малко от Националния превозвач - авиокомпания "България Ер" АД, защото така е ограничена възможността на участниците в процедурата да представят оферта при равнопоставеност с други участници, притежаващи изискуемата оторизация. Намира това ограничение за необусловено от предмета на поръчката и че пипсата на оторизация от конкретна авиокомпания не възпрепятства възможността на туроператора да осигури самолетни билети за нуждите на възложителя. Допълва съображенията като сочи, че поставеното изискване за допустимост на кандидатите в раздел III 2.3, т. 7 от обявлението противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и правилно КЗК е отменила като незаконосъобразно оспореното решение на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Атлас Травелс" ЕООД против Решение № 138/07.02.2014 г. на изпълнителният директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, в качеството му на възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП, предвид необосновано стесняване на критериите за подбор на участниците, тъй като за доказване на технически възможности, съгласно раздел III, 2.3., т. 7 от обявлението, възложителят предвидил участникът да представи декларация, че притежава права за издаване на самолетни билети (Оторизация за тикетинг) от авиокомпаниите, извършващи полети от летище София и като минимално изискване за подбор -да притежава права за издаване на самолетни билети най-малко от националния превозвач -авиокомпания, , България ЕР" АД. Твърдяло и че щом процедурата предвижда бъдещо задаване на конкретни маршрути, които могат да бъдат изпълнени от повече от една авиокомпания и не е ограничена до доставка на билети за превози на "България Ер" АД, изискването като минимален критерий за наличие на оторизация конкретно от това дружество е необосновано, още повече че е възможно този превозвач да не обслужва всички маршрути, зададени от възложителя, а и от факта, че посоченото дружество е национален превозвач, не следва непременно, че неговите превози ще бъдат винаги с най-ниска цена или най-удобни за възложителя. Така обосновало възражения, че незаконосъобразно и в разрез с принципите на ЗОП са въведени условия и изисквания, необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, т.е. че бил нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертните предложения - най-ниска цена. По отношение на спорното обстоятелство установила, че в раздел 2.3 "Технически възможности" от обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка възложителят действително изискал от участниците да представят декларация, че притежават права за издаване на самолетни билети (Оторизация за тикетинг) от авиокомпаниите, извършващи полети от Летище-София и минимално изискване, критерий за подбор, да притежават права за издаване на самолетни билети най-малко от националния превозвач -авиокомпания "България ЕР" АД. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че са осъществени и двете твърдяни в жалбата нарушения на материалноправни норми, както следва: По първото възражение приела, че заложеното минимално условие участниците да притежават права за издаване на самолетни билети най-малко от националния превозвач -авиокомпания "България ЕР" АД, доколкото се касае до критерий за подбор, създава условия за предоставяне на предимство на определени участници (вкл. и на самото дружество "България Ер" АД, което освен национален превозвач е и туроператор ) и същевременно се ограничава участието на други, тъй като то предоставя на издаващия изискуемата оторизация за тикетинг възможност да предопредели крайния резултат от процедурата, което води до ограничаване на конкуренцията, откъдето извела извод, че изискването ограничава участието на лица в обществената поръчка, респ., че посоченото изискване е в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Относно второто възражение приела, че възложителят ненужно е ограничил възможността на участниците в процедурата да представят оферта при равнопоставеност с други участници, притежаващи изискуемата оторизация, като това ограничение не е обективно обосновано от предмета на поръчката, което прави изискването и на това основание ограничително. По тези съображения отмеинла решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че касаторът не е допуснал в качеството на възложител нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на чл. 25, ал. 5 от този закон, забраняващ на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Горният извод се налага от обстоятелството, че оспореното минимално условие участниците да притежават права за издаване на самолетни билети най-малко от националния превозвач, тъй като се касае до критерий за подбор, създава условия за предоставяне на предимство на определени участници, вкл. и на издаващия изискуемата оторизация за тикетинг АД, което освен национален превозвач, е и туроператор с издадено разрешение за извършване на туроператорска дейност, като същевременно се ограничава участието на други. Обоснован е изводът, че по този начин това изискване предоставя на националния превозвач "България Ер" АД възможност да предопредели крайния резултат от процедурата, тъй като участието на всяка компания ще бъде изцяло зависимо от него, с оглед да удовлетвори минималното изискване за оторизация, издавана от това изрично посочено в обявлението дружество. По довода, че това изискване било обосновано от факта, че именно националният превозвач извършвал най-много полети-лприблизително 28 на бройы, а липсата на такава оторизация водела до затруднения при полетите, ползвани от командированите служители на възложителя, следва да се посочи, че изводът на КЗК за необосновано стеснен кръг на възможните участници в процедурата, е законосъобразен и съобразен с практиката на ВАС по идентични казуси, че е недопустимо въвеждането на ограничително условие, което дава предимство и препятства участието на потенциални участници в обжалваната обществена поръчка. Противно на твърдяното в настоящата жалба, това изискване противоречи на принципите на свободна и лоялна конкуренция, още повече, че на потенциални участници националният превозвач "България Ер" АД може да откаже, включително в свой интерес, разрешение за издаване на билети. С оглед горното не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че възложителят не е нарушил ЗОП с въведеното от него и посочено в раздел III. 2.3 от обявлението изискване. Аргументите, изведени от договор между ЕСО и оспорващото в процедурата пред КЗК дружество, сключен след проведена предходна обществена поръчка с идентичен предмет, са неотносими към настоящия спор. Приложеното в тази връзка към касационната жалба писмо от 3010.2013 г. не е ново-въпросът за приемането му е бил обсъждан на заседанието на КЗК, а и не води до извод, различен от посочения по-горе, респ. не обслужва тезата за наличие на отменително основание поради нарушение на материалния закон. Последният довод, извлечен от чл. 71, т. 5 от Закона за туризма, регламентиращ, че при извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност туроператорът и/или туристическият агент сключва договори със лицензирани превозвачи по съответното национално законодателство е неотносим към въпроса за критериите за подбор по специалния ЗОП. По тази причина е законосъобразен изводът на КЗК, че процесното изискване е ограничително, т. е. нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че преценената като незаконосъобразна негова част отговаряла на изискванията и духа на ЗОП, е неоснователно. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,