Решение № 5841 от 5.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на М. Йълдъръм, гражданин на Република Турция, подадена чрез пълномощник адв.Т. Минева. Жалбата е против решение 8003 от 23.12.2022г. по адм. д. 7730/2022г. по описа на Административен съд София-град. С него е отхвърлено оспорването на жалбоподателя срещу отказ за издаване на виза тип "D" от 03.08.2022 г., издаден от консулско длъжностно лице в Генералното консулство на Република България в гр.Одрин, Република Турция по заявление с рег. 22003680/29.04.2022г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. Ответникът завеждащ консулската служба в Генерално консулство на Република България в гр.Одрин, Република Турция, чрез Дирекция консулски отношения в МВнР, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на съда е законосъобразно и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваният съдебен акт е неблагоприятен и в срока по чл.211, ал.1 АПК, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения: От фактическа страна е установено, че със заявление за издаване на виза тип "D", от 29.04.2022г., М. Йълдъръм, турски гражданин, е подал до Генералното консулство на Република България в гр.Одрин, Република Турция, искане за издаване на виза за дългосрочно пребиваване тип "D" на основание чл.24, ал.1, т.18 ЗЧРБ - в качеството му на член на семейството на български гражданин. С обжалвания административен акт е постановен отказ за издаване на виза. Като правно основание на постановения отказ за издаване на виза е посочено, че визата е отказана на основание чл.10, ал.1, т.20 от ЗЧРБ. Като фактически основания за отказа е посочено, че при предишно пребиваване в страната системно е извършвал нарушения на обществения ред. В хода на производство е предоставена информация от ДАНС, Дирекция "Миграция" и ГД "НП" - МВР, съгласно която чуждестранният гражданин при предишни престои в страната е извършил престъпление от общ характер измама по чл.209 от Наказателния кодекс /НК/. За да отхвърли оспорването съдът е приел от правна страна, че отказът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без при това да са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, нито противоречие с материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил жалбата. Твърдението за нарушено право на семеен живот във връзка с чл.8 от ЕКЗПЧ според решаващия съд е неоснователно, доколкото е осъществена при условията на чл.8, §2 от Конвенцията, т.е. при наличие на законова норма, даваща правомощия на административния орган да предприеме действия в защита на обществения интерес и при съобразяване с принципа на пропорционалност. Съдът е приел също, че издаденият отказ е съобразен и с принципите на съразмерност по чл.6, ал.2 и ал.5 АПК, доколкото съпругата на оспорващия можела свободно да пътува в съседната Република Турция и според посочена практика на ЕСПЧ /решение от 12 юни 2012г. по дело Bajsultanov срещу Австрия, пар.78 и решение от 28.11.1996 г. по дело Ahmut срещу Нидерландия, пар.71/, държавите нямат задължение да зачитат избора на сключилите брак чужди граждани за тяхното съвместно съжителство и да позволяват събирането на семейства на тяхната територия. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Настоящият състав на Върховен административен съд не споделя изводите на административния съд, че актът е издаден при правилно приложение на материалния закон. Постановеното решение е в разрез с данните по делото, събрани от представените в административната преписка доказателства и събраните такива в съдебното производство. Оспореният отказ за издаване на виза е издаден на основание чл.10, ал.1, т.20 ЗЧРБ. Съгласно тази норма отказва се издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато при предишно пребиваване в страната системно е извършвал нарушения на обществения ред. Според легалната дефиниция в §1, т.2 от ДР на ЗЧРБ "системно нарушение" е налице тогава, когато в продължение на една година чужденецът е извършил повече от две нарушения. При тази законова уредба за да бъде постановен отказ за издаване на виза при условията на чл.10, ал.1, т.20 ЗЧРБ е необходимо за лицето, кандидатстващо за издаване на виза, да бъде установено, че при предишно пребиваване в страната е извършило поне три нарушения на обществения ред. В случая административният орган не е представил никакви доказателства за изпълнение на посоченото законово изискване. В хода на съдебното производство от административния съд са изисквани становища по съгласувателната процедура от трети, неучастващи по делото лица - Дирекция "Миграция", ОД на МВР Пловдив и ДАНС ТД Национална сигурност - Пловдив. От ОД на МВР Пловдив, сектор Миграция са представени писмо рег. 5386р-3871/21.07.2022г. и докладна записка рег. 5386р-3835/20.07.2022г. А от ДАНС писмо рег. М-20624/21.10.2022г. и от ДАНС ТД Национална сигурност Пловдив, писмо рег. ПД-31-3275/10.07.2022г. Във всички тях е удостоверено единствено, че М. Йълдъръм е извършил деяние, съгласно чл.209 от НК. Това е едно единствено нарушение на обществения ред, а не поне три такива нарушения, каквото е изискването на чл.10, ал.1, т.20 във вр. с §1, т.2 ЗЧРБ. Затова не са били налице условията на чл.10, ал.1, т.20 ЗЧРБ и с оспорения пред административния съд административен акт в нарушение на материалния закон е отказано издаване на виза за дългосрочно пребиваване. Според тълкуванието, дадено в т.2 от решение от 22 септември 2022г. на СЕС по дело С-159/21 не допускат национална правна уредба, съгласно която когато органи със специализирани функции, свързани с националната сигурност, са констатирали с немотивирано становище, че дадено лице представлява заплаха за тази сигурност, решаващият орган е длъжен системно да отказва да предостави субсидиарна закрила на това лице или да отнема предоставената по-рано международна закрила на същото лице, като се основава на споменатото становище. Въз основа на това следва да се приеме, че органите на ДАНС и ОД на МВР Пловдив трябва да мотивират даденото от тях отрицателно становище, че следва да се откаже издаването на виза за дългосрочно пребиваване на основание чл.10, ал.1, т.20 ЗЧРБ, а именно, че М. Йълдъръм при предишно пребиваване в страната системно е извършвал нарушения на обществения ред. В случая от дадените отрицателни становища не е удостоверено системни нарушения на обществения ред, а е удостоверено само едно такова нарушение. Неправилността на решението налага неговата отмяна. Доколкото не са налице предпоставките на чл.222, ал.2 от АПК, спорът следва да бъде разрешен по същество. Ето защо оспореният отказ следва да бъде отменен като постановен в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗЧРБ. А преписката следва да се изпрати на органа за ново произнасяне по заявлението на касатора за издаване на виза. По производството не се претендира от страните присъждане на разноски за настоящото производство. Затова съдът не дължи произнасяне по разноските. Воден от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предл.2 от АПК във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, настоящият състав на Върховния административен съд