Решение № 9691 от 28.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7938/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Тита-Консулт" ООД със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Я. Андреев, чрез процесуален представител адв. С. Рашкова, против решение 721 от 15.07.2021г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-356/2021г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател атакуваното решение на Комисията е противоречиво, тъй като са приети оплакванията му за основателни, но оспорването е отхвърлено. Касаторът изразява становище, че липсващите данни за резервните части следва да се представят на по-късен етап, едва тогава, когато участникът изготви проект след вече възложеното му изпълнение на процедурата и твърди, че няма изрично изискване за конкретизация на резервните части. Касаторът излага подробни аргументи за незаконосъобразност на акта на възложителя и оспорва правните изводи на КЗК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя и преписката да се върне с указания за ново класиране на участниците с участието на касатора. Заявява искане за присъждане на разноски за производството за двете инстанции с представен списък за тях. Ответникът изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, гр.Козлодуй оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт М. Иванова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отхвърляне на касационната жалба и потвърждаване обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановени. Заявява искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Енерго сервиз" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е обсъдила подробно всички възражения и е мотивирала изводите си, като е приела е, че Тита-консулт ООД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата, тъй като представената от дружеството оферта не съответства на предварително обявеното условие, което изисква в спецификацията участникът да опише резервните части, които ще осигури, за периода на изпълнение на обществената поръчка. Според участващия по делото прокурор КЗК се е позовава на легалното определение Условия за изпълнение на поръчката, дадено в §2, т.58 от ДР на ЗОП, според което това са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката, като условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Изведено е правилно заключение, че описанието на резервните части, които ще се доставят в хода на изпълнението на обществената поръчка, е условие, неизпълнението, на което би довело до отстраняване на офертата на основание нормата на чл.107, т.2, б. а ЗОП, съгласно която възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Тита-Консулт" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 721 от 15.07.2021г. на КЗК е оставена без уважение жалбата с вх. ВХР -696 от 15.04.2021 г. на "Тита-Консулт" ООД срещу решение ЗОП-Р-91 от 07.04.2021 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Подмяна на портални монитори на КПП-1 и КПП-4"; процедурата е с уникален 00353/2020-0263 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). На "Тита-Консулт" ООД е възложено да заплати на възложителя направените разноски в размер на 200 лева и е оставено без уважение искането на "Тита-Консулт" ООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането е приел, че с обжалваното решение на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, "Тита-Консулт" ООД е отстранено от участие на основание чл.107, т. 2, б. а ЗОП, с мотиви, че ценовото предложение на този участник не съответства на предварително обявените условия на възложителя. Одобрената документация, съдържа редица образци на документи, вкл. образеца на спецификация, които всеки участник следва да попълни, както за основното оборудване, така и за резервните части, с определени характеристики на всички части, които ще се предоставят в процеса на изпълнение на обществената поръчка. КЗК е установила, че в представената от жалбоподателя Ценова таблица 2 за формиране на цената на доставката е описано и остойностено само основно оборудване. Назначената от възложителя комисия се е позовала на т. 2. 3. от Техническото задание Изискванията към съдържанието на разделите на проекта, като е счела, че е необходимо попълване на 1./ техническа спецификация, в която да е описано основното оборудване, необходимо за доставка; 2./ техническа спецификация, в която да са описаните резервните части, необходими за изпълнение на поръчката, които са неразделна част от предмета на доставката. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, които са инвокирани с първоинстанционната жалба, разгледала е всяко от оплакванията на оспорващото дружество и е извела заключение, че процесното решение на възложителя е издадено законосъобразно, защото офертата на отстранения участник не отговаря на предварително обявените условия. При преценка на спецификацията, представена от "Тита-Консулт" ООД, Комисията е установила, че в раздела за резервни части, участникът е записал единствено: "съгласно т. 14. 4 от ТЗ", без да е включена изискуемата информация за наименованието типа, марката, производителя и т.н. на резервните части. КЗК е приела, че препращането към ТЗ не обоснова надлежно изпълнение на условията на възложителя, поради което отстраняването на "Тита-Консулт" ООД е извършено съгласно законово определеното основание - чл.107, т.2, б.а ЗОП. Комисията е установила, че възложителят не е описал вида на резервното оборудване/резервните части и техния брой, но същият е изискал те да са посочени и да са неразделна част от доставката, с оглед на което участниците, в това число и "Тита-Консулт" ООД е следвало да предложат резервни части, които съгласно условията на документацията, е трябвало да са разписани и остойностени с единични и общи цени в Ценова таблица 2. Органът по преразглеждането е установил, че в ценовата таблица и офертата описание на резервните части действително липсва, от което е формирано заключение, че участникът не отговаря на предварително обявените условия, тъй като не е спазен образеца на спецификацията на възложителя. В мотивите на обжалваното решение е прието за неоснователно възражението на жалбоподателя, че следвало да получи указания, с оглед разпоредбата на 104, ал.5, изр. последно ЗОП. КЗК е счела за неоснователни и оплакванията на отстранения участник , че щом в техническото задание не се съдържат конкретни изисквания към резервните части, то техните характеристики и количество следва да бъдат специфицирани в проекта, който да бъде одобрен впоследствие от възложителя и едва след това съответните резервни части да бъдат ясно разписани. Освен това Комисията е преценила, че несъответствието в техническото предложение на "Тита-Консулт" ООД е довело до незаконосъобразно отваряне на ценовата му оферта, респективно, не било налице правно основание с "Тита-Консулт" ООД да бъдат проведени преговори, тъй като първоначалната оферта на участника не отговаряла на обявените условия, и че помощният орган на възложителя е следвало да предложи офертата на "Тита-Консулт" ООД за отстраняване, а не да допуска участника до отваряне на ценовото му предложение. Оттук КЗК извела извод, че решението на възложителя е законосъобразно и е отхвърлила жалбата на "Тита-Консулт" ООД като неоснователна. В настоящото производство предметът на съдебна проверка е отстраняването на участника Тита Консулт ООД, като не се оспорва офертата на първия класирн участник и избора му за изпълнител по обществената поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелавантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото правното основание за отстраняване от участие е нормата на чл.107, т.2, буква а ЗОП, съгласно която разпоредба, всяко несъответствие с предварително обявените условия на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка. КЗК точно е констатирала, че към обявената документация за участие е приложен Образец на спецификация, който участниците трябва да попълнят, със следното съдържание за основно оборудване и за резервни части: Наименование, тип, марка и описание на вида и характеристиките; Един. Мярка; К-во; "Производител/ Страна на произход"; Класификация на оборудването по т. 3. 1. от ТЗ; Категория по сеизмоустойчивост по т. 3. 2. от ТЗ; Квалификация на оборудването по т. 3. 3. от ТЗ; Физически и геометрични характеристики по т. 3. 4. от ТЗ; Характеристики на материалите по т. 3. 5. от ТЗ; Срок на годност и жизнен цикъл по т. 3. 8. от ТЗ; Допълнителни характеристики по т. 3. 9. от ТЗ; Гаранционни условия по т. 14. 2., т. 14. 3. и 14. 4. от ТЗ; Забележка". Не е спорно обстоятелството, че участникът "Тита-Консулт" ООД е представил спецификация, по образец, със съдържание в раздела за резервни части: Съгласно т. 14 от ТЗ. Неоснователно е възражението на касатора, че постановеното решение на Комисията е противоречево, тъй като същата е приела за основателни част от възраженията на жалбоподателя. Както правилно е отчела и КЗК, въпреки основателността на част от възраженията на жалбоподателя, същите не могат да доведат до промяна на крайния резултат на акта на възложителя и да наложат неговата отмяна. Съдът споделя становището на КЗК, че жалбоподателят е следвало да бъде отстранен на по-ранен етап от процедурата. Видно от доклада на помощната комисията на възложител -"... Представена е спецификация на оборудването... Резервни части съгласно т. 14 от ТЗ. По отношение на резервните части, комисията прие записа на участника като очаква, че в ценовата оферта ще бъдат разписани и остойностени самите резервни части, за които участникът е декларирал и гаранционен срок... ". Към техническото предложение е представена спецификация, в която участникът не е описал резервните части, които ще осигури, за периода на изпълнение, като липсва информация за наименованието на резервните части, типа, марката, производителя и др. Следователно още техническото предложение на визирания участник не е съответствало на императивните изисквания на обявената документация за участние, но установената неточност в случая не се отразява на законосъобразността на крайния акт на възложителя, тъй като със същия дружеството - жалбоподател е отстранено от участие във възлагателната процедура. В обжалваното решение правилно е констатирано, че съгласно съдържанието на т.2.3., с нея се регламентира задължение за изпълнителя: "За проектните части от т. 2. 2., които имат отношение към проекта, Изпълнителят трябва да представи:.. ".Комисията е приела за основателно възражението на "Тита-Консулт" ООД, че условието е неотносимо към участниците в процедурата, но то не се отразява на законосъобразността на обжалваното решение, защото офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия. В оспореното решение на възложителя правилно е прието, че не е спазена бланката на спецификацията и в цитираната констатация на възложителя изрично е посочено, че участниците трябва да представят спецификация съгласно образеца, която следва да съдържа: "основно оборудване и съответно резервни части". Неоснователно е възражението на касатора, че нямало изрично изискване за конкретизация на резервните части, които можело да се представят и на покъсен етап. Така формулираното оплакване е в противоречие с одобреното съдържание на образеца на спецификация, който включва колони за вида и количеството на резервните части. Съобразно образеца на спецификация, всеки участник трябва да попълни, както за основното оборудване, така и за резервните части, следните характеристики: "Наименование, тип, марка и описание на вида и характеристиките", "Един. Мярка", "К-во", "Производител/Страна на произход", "Класификация на оборудването по т. 3. 1. от ТЗ", "Категория по сеизмоустойчивост по т. 3. 2. от ТЗ", "Квалификация на оборудването по т. 3. 3. от ТЗ", "Физически и геометрични характеристики по т. 3. 4. от ТЗ", "Характеристики на материалите по т. 3. 5. от ТЗ", "Срок на годност и жизнен цикъл по т. 3. 8. от ТЗ", "Допълнителни характеристики по т. 3. 9. от ТЗ", "Гаранционни условия по т. 14. 2., т. 14. 3. и 14. 4. от ТЗ" и последната колона е за забележки. Видно от текста на образеца на спецификация, с него се изисква участниците да посочат в таблицата основно оборудване, както и резервни части, като следва да опишат и изброените по-горе характеристики на всички части, които ще предоставят в хода на изпълнение на обществената поръчка. Касаторът е отстранен на правно основание чл.107, т.2, б."а" ЗОП - възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В Допълнителните разпоредби на ЗОП, § 2, т.58 се съдържа легална дефиниция на "Условия за изпълнение на поръчката",а именно: това са "определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. ". Следователно описанието на резервните части, които ще се доставят, в хода на изпълнението на обществената поръчка, е задължително условие и неизпълнението му, води до отстраняване на офертата. Комисията подробно е мотивирала обжалваното решение, като внимателно е анализирала условията на т. 14 от Техническото задание, съгласно която: 14. Гаранционни условия: - 14. 1. При изпълнение на строително-монтажните работи минималните гаранционни срокове за изпълнение да не са по-малки от изискванията на Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, съгласно член 20, ал. 4, както следва:- за завършен монтаж на машини, съоръжения, инсталации на промишлени обекти, контролно-измервателни системи и автоматика - 5 години. -14. 2. Гаранционният срок на оборудването да бъде не по-малко от 24 месеца от датата на въвеждане в експлоатация. Гаранционният срок на резервното оборудването да бъде не по-малко от 24 месеца от датата на протокол за окончателно завършване на дейностите по договора. - 14. 3. Изпълнителят се задължава да извършва всички необходими услуги в предвидения гаранционен период по Договора. В случай на дефект в този период Изпълнителят се задължава да отстрани дефекта в срок от 24 часа, след уведомяване по електронна поща. Разходите за отстраняване на дефекти и при необходимост подмяна, са за сметка на Изпълнителя, транспортните разходи са за сметка на Изпълнителя. - 14. 4. Изпълнителят трябва да осигури от доставка на резервни части за определен период от 10 години. " От съдържанието на цитираната част от документацията се установява по безспорен начин, че КЗК правилно е установила, че в т.14, включително и в т.14.4. не са налице такива данни за резервните части, които да допускат препращане към техническото задание, както и факта, че в спецификацията на участника не са попълнени изискуемите, относими колони, касаещи вида, техническите характеристики и количествата на предлаганите резервни части.