Решение № 13793 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9659/2019 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Блек Сий Мъсълс ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Созопол, ул. Димитър Ташев 2 срещу Решение 952 от 23.05.2019 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело 333/2019 г. С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение РД-36 от 15.01.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от изплатената субсидия по договор за безвъзмездна финансова помощ 21 от 16.02.2011 г., възлизаща на 4 144,16 лв. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място изтъква, че административният орган не е успял да осъществи контролните си правомощия в предвидения по договора 5-годишен срок, който е изтекъл преди постановяването на оспореното решение за определяне на финансова корекция. На второ място, счита че описаното в административния акт нарушение използване на придобитите активи не по предназначение, не може да обоснове от фактическа страна нередност по чл. 70, ал.1, т.10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и обратният извод на съда е нелогичен и неправилен. От фактическа страна сочи, че от представените пред първата инстанция доказателства оборотни ведомости, протоколи за оглед на продукция, доказателства за вълнение на морето, се установява, че прогнозните количества са произведени, но не са реализирани и доказателствата неправилно не са взети предвид от съда, с мотива, че са частни документи. Счита, че неправилно съдът е заключил, че е налице вреда за средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а такава липсва и няма основание за определяне на финансова корекция. На трето място, касаторът изтъква, че съдът се е позовал в решението си на нищожен подзаконов нормативен акт Методика за определяне на размера на финансовите корекции по проекти, финансирани от ОПРСР, издадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, и следва да се прогласи нищожността й. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение РД-36/15.01.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, както и в полза на касатора да бъдат присъдени сторените разноски в две инстанции. Касаторът се представлява от адв. П. Ченголов. Ответникът по касационната жалба изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение, както и в полза на ответника да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Кирилов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 16.02.2011 г. г. между Блек Сий Мъсълс ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство на Република България за програмния период 2007 -2013 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Изграждане на мидена ферма за култивиране на черни миди на стойност 82 963,25 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 27.07.2011 г. е извършена оторизация на сумата от 82 883,20 лв. и същата е изплатена на дружеството. На 06.04.2015 г. от Блек Сий Мъсълс ЕООД е изискана информация относно произведената продукция. Дружеството е предоставило: справки за закупени дълготрайни материални активи, отчет за приходите и разходите за 2014г., справка за реализирани приходи от клиенти, оборотна ведомост по счетоводни сметки за 2014г., писмени обосновки, както и обяснения относно несъответствието между заявената прогнозна продукция и действителното реализираната продукция. От доказателствата се установява, че реализираната продукция през 2014 г. е около 10 тона миди. На 27.07.2015 г. дружеството е уведомено, че е констатирано неизпълнение на производствената програма по Таблица 4 от инвестиционното намерение и му е определен срок за обяснения. На 30.11.2015 г. изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури получава докладна записка относно извършена проверка, при която е установено, че Блек Сий Мъсълс ЕООД през 2014г. четвърта производствена година, е декларирало 10 617 кг произведена и реализирана черна мида, вместо заявените в производствената програма 70 000 кг, т.е. установено е неизпълнение в размер на 84,83% на производствената програма. На 11.01.2016 г. е заведен сигнал за нередност с горепосочените фактически данни. На 15.03.2016 г. от дружеството е поискана допълнителна информация във връзка със заведения сигнал за нередност. На 17.05.206г . дружеството предоставя искана информация. На 07.06.2016 г. изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури издава Решение РД-166 за регистриране на нередност в нарочния регистър за нередности. На 10.06.2016 г. с акт 2600-7851-1 Блек Сий Мъсълс ЕООД е уведомено за регистрираната нередност и че следва да възстанови доброволно сумата от 4 144,16 лв. Дружеството оспорва този акт пред Административен съд Бургас, който с Решение 658/13.04.2017г. по адм. дело 1751/2016 г. е отменил акт 2600-7851-1/10.06.2016 г. и е върнал преписката за административния орган. Решението на Административен съд Бургас е оставено в сила с Решение 9559/12.07.2018 г. на Върховен административен съд (ВАС) по адм. дело 10399/2017 г. На 21.08.2018 г. Блек Сий Мъсълс ЕООД е уведомено, съгласно указанията от горепосоченото съдебно решение, че се открива административно производство по определяне на финансова корекция за нарушение - неизползване на придобитите по проекта активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма за 2014 г, съобщен е размера на корекцията и е определен срок за възражения и представяне на доказателства. На 03.09.2018 г. Блек Сий Мъсълс ЕООД подава възражение и доказателства справка за климатичното време в района на гр. Бургас за периода 01 - 31.08.2014 г. и скала Бофорт, от които се установява че поради неблагоприятните климатични условия значителна част от продукцията от черни миди е паднала на дъното на морето и това е довело до невъзможност за събирането й и съответно невъзможност за реализация. На 15.01.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури издава Решение РД-36, с което определя финансова корекция на Блек Сий Мъсълс ЕООД за нередност по чл. 70, ал.1, т.7 и 10 ЗУСЕСИФ и чл. 46 вр. чл. 41 от Наредба 6/03.05.2012 г. и чл. 11 и 26 от Договор за безвъзмездна финансова помощ 21 от 16.02.2011 г. в размер на 4 144,16 лв. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 3, б р от Регламент (ЕО) 1198/2006 г. за Европейския фонд за рибарство като приема, че дружеството има качеството на икономически оператор, осъщественото от него е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. Съдът приема, че на дружеството е определена корекция за едно нарушение, квалифицирано като нередност едновременно по чл. 70, ал.1, т. 7 за неизпълнение на одобрени индикатори, и по т. 10 за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство. Обосновава подробно, че производствената програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и е индикатор за жизнеспособността на проекта и подлежи на проверка, както при сключването на договора, така и при неговото изпълнение и следователно неизпълнението й води до извод за неоправданост на вложените разходи на средства от Европейския съюз и съответно определяне на финансова корекция. От фактическа страна, съдът приема за безспорно доказано, че с получените средства по програмата Блек Сий Мъсълс ЕООД е изградило ферма за миди, но липсата на реализация на приходите от нея през 2014 г., съответни на заложените в производствената програма параметри, доказва липсата на икономически растеж и съответно, че активите не се използват по предназначение. Приема за неоснователно възражението на дружеството, че ниските нива на приходи се дължат на форсмажорни обстоятелства, тъй като форсмажорните обстоятелства не са заявени по предвидения в договора начин и срок, не са удостоверени с официални документи и не са осчетоводени правилно, настъпилите загуби. Съдът извежда извод, че неизпълнението на производствената програма е доказано безспорно и правилно е определено от административния орган като нередност по чл. 70, ал.1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Съдът отделно излага мотиви и за наличието на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, като сочи че чл. 40 от Наредба 6/2012 г. определя задължение на ползвателя по договор за безвъзмездна финансова помощ в продължение на 5 години от сключване на договор да ползва придобитите активи по предназначение, а в чл. 46 от същата наредба е предвидена възможност при неспазване на условията по чл. 40-44 безвъзмездната помощ да бъде коригирана. От фактическа страна, приема че неизползването на придобитите активи по предназначение чрез недостигане на заявените приходи от тях през четвъртата производствена година 2014 г. представлява нарушение на задълженията на получателя на безвъзмездна помощ по чл. 40-44 от Наредба 6, което съставлява нередност по чл. 70, ал.1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Съдът приема, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата. Въз основа на посоченото, първоинстанционният съд формира краен извод, че финансовата корекция е законосъобразно определена по основание. Приема, че корекцията е правилно определена и по размер съгласно Приложение 1 от Методиката за определяне на финансови корекции по проекти, финансирани от ОПРСР. При тези съображения първоинстанционният съд е направил заключение за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно, поради несъответствие с материалния закон. Индивидуалният административен акт, предмет на съдебен контрол, се отнася до нередност по програмен период 2007 2013 г. и това определя приложимото право, както следва: Регламент 1198/2006 за Европейския фонд за рибарство, който определя рамката за подкрепа от Съюза, предназначена за устойчивото развитие на сектор рибарство член 1. С оглед на този предмет на регламента и при отчитане на неговото пряко действие член 288, параграф 2 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), е безспорно, че дейностите по управление на Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство следва да бъдат осъществявани в съответствие с разпоредбите на регламента, както и в съответствие с относимите общи регламенти Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95) и на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012, отменен, действащ за процесния период). Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в сила от 26.12.2015 г., регламентира процедурите, при спазването на които ръководителят на управляващия орган на оперативните програми, съфинансирани от европейските фондове, в т.ч. и Европейският фонд за рибарство и морско дело, който е продължение и развитие на Европейския фонд за рибарство (виж член 129, параграф 2 от Регламент (ЕС) 508/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 г. за Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяната на регламенти (ЕО) 2328/2003, (ЕО) 861/2006, (ЕО) 1198/2006 и (ЕО) 791/2007 на Съвета и Регламент (ЕС) 1255/2011 на Европейския парламент и на Съвета (Регламент 508/2014), упражнява правомощията на управляващ орган. С този закон се въвежда единна процедура за определяне на финансови корекции на всички бенефициери (по смисъла на член 3, буква л) от Регламент 1198/2006), в т.ч. и на бенефициерите по Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство 2007 2013 г. ЗУСЕСИФ не е времево ограничен до програмния период 2014 2020 г., а установява общи правила за поведение. Следователно е приложим по отношение на всички заварени правоотношения с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това, съгласно изричната разпоредба на §8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на този закон, както и изрично посочените актове на министъра на финансите, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 2013 г. Следователно считано от 26.12.2015 г. процедурите за регулиране на обществените отношения във връзка с предоставяната от Европейските структурни и инвестиционни фондове безвъзмездна финансова помощ се осъществяват с оглед на установените процедурни правила от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и непротиворечащите му нормативни актове на Министерския съвет и за програмния период 2007 2013 г. С оглед на посоченото, правилно първоинстанционният съд е проверил законосъобразността на административния акт съгласно административнопроизводствените и материалноправни правила, регламентирани в чл. 69 73 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган като преди това, с оглед на разпоредбата на алинея 2, на бенефициера се предоставя възможност да представи писмени възражения в срок, не по-кратък от две седмици.