Решение № 9113 от 9.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9903/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита от дискриминация (КЗД) чрез процесуален представител юрк. Попова срещу Решение 2091/16.04.2020г. на Административен съд София-град, постановено по адм. д. 8664/2019г. по описа на съда в частта, с която е отменено решение 397/21.06.2019г. на комисията по преписка 119/2018г. По изложени съображения за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост се иска отмяната на съдебния акт и постановяване на решение по съществото на спора. Ответните страни-Софийска вода АД и А. Мулиак, представлявани от адв. Терзиев поддържат становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна-Т. Чолакова не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на обжалването. Върховният административен съд, тричлненен състав на пето отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: С обжалваното решение първоинстанционният съд отменя Решение 397/21.06.2019 г. на Комисията за защита от дискриминация по преписка 119/2018 г. на Петчленен разширен заседателен състав, в частта му с която: е установено по жалба на Т. Чолакова, че издадената Заповед ФСО 886/2018 г. на изпълнителния директор на Софийска вода АД, с която е въведено диференцирано заплащане за извънреден бонус на служителите, представлява нарушение на принципа за равно третиране и нарушение на чл. 4, ал. 3 от Закон за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) по признак "пол"; че Софийска вода АД юридическо лице и работодател, и А. Мулиак, в качеството му на изпълнителен директор на Софийска вода АД за процесния период, са допуснали нарушение на императивните разпоредби на чл. 23 ЗЗДискр; на основание чл. 80, ал. 3 ЗЗдискр на А. Мулиак в качеството му на представляващ и управляващ търговското дружество в процесния период са наложени две администратвини наказния "глоба" в размер по 250 лв. за установените нарушения на забраната за дискриминация по чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр и по чл. 23 ЗЗДискр; предписано е на основание на чл. 47, т. 4 от ЗЗдискр на Софийска вода АД в тримесечен срок от постановяване не решението да представи изготвени и одобрени от Съвета на директорите на дружеството вътрешни правила за защита от дискриминация при упражняване правото на труд и е осъдена Комисията за защита от дискриминация да заплати на Софийска вода АД, съдебни разноски в размер на 1200 /хиляда и двеста/ лева. За да постанови този резултат АССГ приема, че обжалваното решение на антидискриминационния орган е издадено от компетентен орган, в рамките на правомощията и при спазване на административната процедура, установена в Закон за защита от дискриминация и Правила за производството пред КЗД, но при допуснати нарушения на материалноправните норми. Съдът установява, че през 2017г., Т. Чолакова, на длъжност юрисконсулт в Софийска вода АД, е отработила реално повече от 6 месеца, след приспадане на ползвания от нея отпуск по чл. 167а от Кодекса на труда и 8 дни отпуск за временна неработоспособност. На база на реално отработеното време и на основание издадената от изпълнителния директор на дружеството заповед ФСО 286/02.02.2018 г , й е изплатен бонус за посочената година в намален размер. С цитираната заповед на изпълнителния директор на Софийска вода АД, е наредено да се изплати извънреден бонус на всички служители на компанията, които са назначени до 31.12.2017 г. и които към 31.01.2018 г. са в трудово-правни отношения с дружеството. Със заповедта е предвидено за служителите, които са се върнали или са излезли в отпуск за бременност, раждане, осиновяване и отглеждане на дете по чл. 163, чл. 164 и чл. 167а КТ, сумата да се изчисли пропорционално на работното време. Наредено е и за служителите които са били в продължителен отпуск за временна нетрудоспособност над 6 месеца, сумата да се изчисли пропорционално на отработеното време; т. е. за тези които са били в продължителен отпуск за временна нетрудоспособност до 6м. бонуса следва да се изплати в пълен размер. Жалбоподателката счита, че по отношение на нея е налице дискриминация по признаците "лично положение", "семейно положение" и заявения в заседание пред КЗД признак- "пол". Твърди и че във връзка с горното неравно третиране подава заявление с вх. ПИ-706/13.02.2018 г. до изпълнителния директор на Софийска нода АД, с искане за прекратяване на дискриминационното отношение, но в нарушение на чл. 23 от ЗЗДискр не е получила надлежен писмен отговор на изложеното в заявлението. След анализ на релевантните за спора фактически обстоятелства, решаващият съд приема, че изводът на комисията за осъществена дискриминация спрямо Чолакова по признак пол е в нарушение на материалния закон. Като се позовава на разпоредбата на чл. 167а от Кодекса на труда регламентиращ неплатен отпуск за отглеждане на дете до 8-годишна възраст, както и на отпуск при временна неработоспособност (чл. 162 КТ), съдът приема, че ползването на посочените видове отпуск не зависи от пола на работниците и служителите, поради което е незаконосъобразен извода на КЗД, че Софийска вода АД и А. Мулиак в качеството му на представляващ и управляващ търговското дружество в процесния период осъществяват спрямо Чолакова дискриминация по признак пол с издадената заповед за определяне на размерите на допълнителните възнаграждения за работниците и служителите. Констатирано е в съдебното решение, че по отношение искането на служителката до КЗД за установяване и на дискриминация по признак "лично положение" и "семейно положение", решението на КЗД, с което е оставено без уважение оплакването, е влязло в сила. Прието е и за неоснователно твърдението на Чолакова за нарушение на разпоредбата на чл. 23 ЗЗДискр., доколкото в заявление с вх. ПИ-706/13.02.2018г. не е поискано предоставяне на информация по смисъла на цитираната разпоредба, а само прекратяване на дискриминационното отношение и изплащане на бонуса в пълен размер. Решението е правилно. Съдът правилно установява фактическата обстановка, а направените въз основа на нея правни изводи са правилни и обосновани. Правилно съдът тълкува и прилага нормите на ЗЗДискр., като не е налице твърдяното в касационната жалба неправилно приложение на материалния закон. В решението е направен анализ на фактическия състав на непряка дискриминация по чл. 4, ал. 3 ЗЗДискр. коректно е посочено, че непряка дискриминация е налице когато лице на основата на защитените признаци по чл. 4 ЗЗДискр. е поставено в по-неблагоприятно положение в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдана с оглед постигането на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. В случая правилно е прието, че ползването на различните видове отпуск, по-конкретно -по чл. 167а и чл. 162 от Кодекса на труда не зависят от пола на работниците и служителите. Преустановяването на изпълнението на задълженията по служебното правоотношение от страна на Чолакова в случая зависи изцяло от нейната воля, за разлика от настъпването на неработоспособност поради болест, което е непредвидимо и не зависи от волята на работника /служителя/. В подкрепа на изложеното е и практиката на СЕС (Решение на Съда от 4 октомври 2018г. по дело С-12/17), в което по отношение на родителския отпуск е посочено, че това време не следва да се приравнява на действително полагане на труд, за разлика от отпуск за временна неработоспособност, за който период е прието, че следва да се приравни на действително полагане на труд. Изложеното обосновава и различните размери на заплатените допълнителни възнаграждения, съгласно заповедта на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, които са в съответствие с установените в закона различия на отделните видове отпуск. На следващо място, правилно и с оглед на извода за недоказано нарушение на чл. 4, ал. 3 вр. с ал. 1 ЗЗДискр. съдът преценява, че липсва основанието за налагане на принудителната административна мярка по чл. 47, т. 4 ЗЗДискр. за даване на предписание, както и основание то по чл. 80, ал. 3 ЗЗДискр. за налагане на имуществена санкция на изпълнителния директор на Софийска вода АД. По изложените съображения настоящият касационен състав на ВАС намира, че първоинстанционният съд постановява решение, което не страда от сочените в касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. Изложените от АССГ съображения се споделят от настоящата инстанция и не следва да бъдат преповтаряни. Воден от горното, ВАС, тричленен състав на пето отделение