Решение № 4926 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2588/2012 г.

Решение № 4926 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2588/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Зенит Гео" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик, ул. "Екзарх Йосиф" № 1, ет. 4, представлявано от управителя Вангелия Кирова, чрез процесуалния й представител адв. Ангелов, против решение № 40 от 19.01.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1425/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 211 от 25.11.2011 г. на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на геодезическо заснемане на обект BG161РО001/2.1-01/2007/001-031 "ЛОТ 31 Рехабилитация и реконструкция на път II-18 Софийски околовръстен път - Южна дъга от км 41+137.87 до км 443720 и пътна връзка № 2 на пътен възел Младост в участъка от СОП до началото на съществуващия надлез", открита с решение № 179 от 8.09.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се изводът на КЗК, че не са налице основания за отстраняване от процедурата на класирания на първо място участник, тъй като офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. Сочи се, че КЗК неправилно е приложила нормата на чл. 68, ал. 8 и 10 от ЗОП, приемайки че оценителната комисия правилно е приела съответствие на офертата, независимо че едното дружество, участващо в обединението, класирано на първо място, не е представило изискуемия сертификат за внедрена система за управление на качеството. Твърди се нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и да бъде отменено решението на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, с указания за приложението на закона. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Управителният съвет на АПИ, представляван от председателя Лазар Лазаров, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Кондов, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена. Представени са писмени бележки. Заинтересованата страна - Обединение "Бурда - Модекс", с участници "Консултантска агенция Модекс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Самоковско шосе" № 1, ТЦ "Боила", офис 48 и "Илия Бурда" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Бъкстон" бл. 20, вх. Е, ап. 98, обединението представлявано от Илия Бурда - управител на водещия партньор, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че различието в подхода на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП към участниците Обединение "Бурда Модекс", Консорциум "ППМ - АПИ" и Консорциум "Тобо" във връзка с непредставянето на изискани им по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП документи за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по международен стандарт за качество (ISO), е привидно. Това е така, защото, видно от допълнително представените от същите документи и отразените в Протокол № 2 от 7.11.2011 г. констатации на Комисията, Обединение "Бурда Модекс" не е представило такъв документ само за единия участник в обединението - за "Консултантска агенция Модекс" ЕООД, като не е спорно, че за другия участник, който е и водещ чл. на обединението - "Илия Бурда" ЕООД, има представен сертификат за внедрена система за качество ISO 9001:2008. Същевременно, не е спорно и че дружеството е представило всички останали необходими документи, а те установяват, че офертата на този участник отговаря на императивните изискванията на ЗОП и на възложителя. Що се отнася до другите два консорциума, те не само че не са представили визирания документ, но и не са посочили, че някой от участниците в тях въобще притежава подобен сертификат. Освен това, те не са представили и редица други изискуеми документи, изчерпателно изброени в цитирания по-горе протокол, които са релевантни за преценката за съответствие на техните оферти с изискванията на възложителя. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП и т. 18 от р. VI, т. VI. 3 от одобрената документация, това е безусловно основание за отстраняването им от по-нататъшно участие в процедурата. В тази връзка следва да се споделят изцяло съображенията на КЗК относно Обединение "Бурда Модекс", че предвид характера и целта на обединението, и декларацията на участниците, че поемат солидарна отговорност за участието в обществената поръчка и за периода на изпълнение на договора, след като единият участник покрива заложените изисквания за притежаване на съответния сертификат, той ги покрива за цялото обединение и че посредством обединените възможности на двете дружества, включени в обединението, то е изпълнило поставените от вложителя условия. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в приложимата редакция от ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия касатор против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е класиран на второ място. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като класираният на първо място участник, е следвало да бъде отстранен, защото не покрива изискванията на възложителя за внедрена система за управление на качеството и за двамата члена на обединението - т. 6.3 във вр. с т. 28 от раздел VIII - Съдържание на офертата. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура - открита процедура по реда на ЗОП, е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка е най-ниска цена. В раздел III. 2.) "Условия за участие" в обявлението е посочено, че кандидат или участник в процедурата може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, като всяка оферта трябва да съдържа в плик № 1 "Документи за подбор" доказателства за технически възможности и/или квалификация, съгласно изискванията на възложителя, както и оригинал или нотариално заверено копие на документа, с който е създадено обединението, с който по безусловен начин да се удостовери, че участниците в обединението поемат солидарна отговорност за участието в обществената поръчка и за периода на изпълнение на договора. В раздел III. 2.3. "Технически възможности" - т. 8 е въведено изискването участниците да представят документ за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по международен стандарт за качество по т. III. 2.3., т. г., а именно ISO или еквивалентно. Същото изискване е предвидено и в т. 6.3., раздел V от документацията за участие. Видно от Документацията, в т. 18 от раздел VI. 3. "Други обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участниците", като основание за отстраняване е въведена липсата на съответствие с изискване по т. 4 и т. 6 от документацията. В т. 28 от раздел VIII. "Съдържание на офертата" е записано, че когато участва обединение, което не е юридическо лице, документите по т. 27. 2, т. 27.5, т. 27.6 (по отношение 6.1.1. и 6.3.), т. 27.7, т. 27.14 и ако е приложимо, т. 27.13, се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. Надлежно назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразила работата си в протокол № 1/19.10.2011 г., протокол № 2/7.11.2011 г. и протокол № 3/8.11.2011 г. На първото си заседание, комисията е отворила пликове № 1, съдържащи документите за подбор, като по отношение на участника Обединение "Бурда - Модекс" е констатирала, че дружеството "Консултантска агенция Модекс" ЕООД, участник в обединението, не е представило документ за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по международен стандарт за качество. Комисията е дала възможност документа да бъде представен от Обединение "Бурда - Модекс" в срок от три дни от получаване на препис от протокола, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Не е спорно, че участникът не е представил изискания сертификат, като независимо от това, видно от протокол № 2/7.11.2011 г., комисията е приела, че това не е основание за отстраняване съгласно раздел VI и чл. 69 от ЗОП, тъй като участникът е доказал, че офертата му отговаря на изискванията на възложителя за подбор. След допускане на участниците до оценяване, същите са оценени по критерия "най-ниска цена" и е извършила класиране - на първо място Обединение "Бурда - Модекс", а "Зенит - Гео" ЕООД е класиран на второ място. Предложението на конкурсната комисия е възприето от възложителя и с оспореното решение е обявено класирането на участниците и класираният на първо място е определяне за изпълнител. При тези данни КЗК е отхвърлила жалбата. Приела е за неоснователно възражението, че неправилно участникът Обединение "Бурда - Модекс" е класиран на първо място, въпреки че не отговаря на обявените условия и изисквания от документацията за участие - не е представил документ, удостоверяващ наличието на внедрена система за контрол на качеството, съгласно изискванията на т. III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението и т. 6.3., раздел V от документацията за единия от участниците в обединението. Посочила е, че в случая следва да се направи разлика между заложените от възложителя минимални изисквания, на които следва да отговаря обединението като цяло и които не е необходимо да се покриват от всеки от участващите в него субекти, а следва да се покрият общо от обединението, от една страна, и доказателствата по чл. 56, ал. 3 на ЗОП, които следва да се представят от всеки чл. на обединението, когато то не е юридическо лице, от друга. Когато участник в процедурата е обединение, създадено във формата на гражданско дружество, част от документите в офертата, включително и доказателствата за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците и относно техните технически възможности и/или квалификация се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението (чл. 56, ал. 3 от ЗОП). Това обаче не означава, че всеки от участниците в обединението трябва да отговаря самостоятелно на поставените от възложителя изисквания. Участниците в обединението ще изпълняват заедно договора за обществена поръчка, затова преценката следва да бъде съвкупна. При прилагането на минималните изисквания към участник - обединение, преценката за тяхното изпълнение следва да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи в обединението, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно - при недостатъчност на средства и ресурси, да ползват тези на останалите участници в обединението. КЗК е посочила, че макар в т. 28 от раздел VIII. "Съдържание на офертата" от документацията да е записано, че когато участва обединение, което не е юридическо лице, документите по 6.3 следва да се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението, то от друга страна непредставянето им не е предвидено от възложителя в т. 18 като обстоятелство, водещо до отстраняване на участника. В случая един от участниците в обединението притежава сертификат за внедрена система за качество ISO 9001:2008, съответно обединението като участник е изпълнило минималните изисквания на възложителя. Следователно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е действала законосъобразно, като е допуснала офертата на участника Обединение "Бурда - Модекс" до отваряне и разглеждане на техническото и ценовото му предложение. Класираното на първо място дружество е представило оферта, която е съобразена с императивните изисквания на ЗОП и на възложителя, поради което оспореният акт е законосъобразен и следва да бъде потвърден. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. За да отхвърли жалбата, КЗК е приела, че следва да се направи разлика между минималните изисквания, на които следва да отговаря участника като цяло, в случая обединението като цяло, т. е. които не е необходимо да се покриват от всеки от участващите в него субекти и доказателствата по чл. 56, ал. 3 на ЗОП, които следва да се представят от всеки чл. на обединението, когато то не е юридическо лице. Ако участник в процедурата е обединение, създадено във формата на гражданско дружество, част от документите в офертата, включително и доказателствата за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците и относно техните технически възможности и/или квалификация се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението, съгласно чл. 56, ал. 3 от ЗОП, но това не означава, че всеки от участниците в обединението трябва да отговаря самостоятелно на поставените от възложителя изисквания, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение. Посочените разсъждения са принципно правилни, но не са съобразени с конкретните изисквания на възложителя в процедурата. В случая възложителят изрично е изискал от участниците в процедурата, които не са юридически лица, по безусловен начин да удостоверят, че участниците в обединението поемат солидарна отговорност за участието в обществената поръчка и за периода на изпълнение на договора, както и изрично е въвел изискването за наличие на внедрена система за управление на качеството към всеки един от участници в обединенията, които участват в процедурата - т. 28, в която е посочено, че документите по т. 27.6 от раздел VIII на документацията, а именно тези по т. 6.3 - документ за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по международен стандарт за качество - например ИСО или еквивалентен, следва да се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. Изискването е напълно обосновано, с оглед обстоятелството, че участниците в обединението ще изпълняват и разпределят поравно дейностите, предмет на договора за поръчката. Освен че е обосновано и съобразено с конкретиката на процедурата, така формулираното изискване на възложителя - всеки от участниците в обединението да притежава и представи цитирания сертификат не е атакувано като дискриминационно и противоречащо на закона и е станало задължително както за участниците, така и за помощния орган на възложителя. Става дума за критерий за подбор, относно техническите възможности на участника, като в случая с оглед съвместното и поравно изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, от всеки от участниците в обединението, всеки от тях е задължен и следва да отговаря на това минимално изискване - да притежава сертификат за внедрена система за управление на качеството. Не може да се възприеме доводът на възложителя, изложен в писмената му защита, че изискването всеки от участващите в обединението лица да представи сертификат, не е посочено в обявлението и в т. 6.3 от документацията, т. е. не е задължително. В раздел III. 2.3 от обявлението изрично е въведено изискването, същото е повторено в т. 6.3 от документацията, като е адресирано общо към участниците, независимо от правната им форма, докато в т. 28, във вр. с т. 27.6 от раздел VIII подробно е разписано и уточнено процесното изискване към участниците, когато същите са обединения, които не са юридически лица. Възложителят има право да прецени дали да въведе критерии за подбор, но когато се възползва от тази възможност, както и е изпълнил изискването на чл. 50 и чл. 51 и е посочил с кои документи се установява съответствието с въведените критерии за подбор, то не става дума само за представяне на документи, а за установяване на минимални изисквания, които задължително следва да бъдат удовлетворени. В случая е налице въведено минимално изискване, което е задължително. Именно като такова същото е възприето и от помощния орган на възложителя, като конкурсната комисия е констатирала, че Обединение "Бурда - Модекс" не е представило документ, удостоверяващ наличие на внедрена система за управление на качеството от единия от участниците в обединението. Такава констатация е направена и по отношение на още двама участници в процедурата - Консорциум "ППМ - АПИ" и Консорциум "Тобо". И на тримата участника, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е дадена възможност да представят изискуемите документи. Безспорно е, че "Бурда - Модекс" не е представил документа за участника си "Консултантска агенция Модекс" ЕООД. При това положение конкурсната комисия, незаконосъобразно е приела, че независимо от липсата му, тъй като участникът изпълнява минималните изисквания на възложителя, както и че непредставянето на документа не е посочено като основание за отстраняване в т. 18 от документацията, то не са налице основания за отстраняване от по-нататъшно участие. Липсата на изискани от възложителя документи е предвидено като самостоятелно основание за отстраняване в т. 21 от документацията, поради което конкурсната комисия незаконосъобразно е приела, че участникът не следва да бъде отстранен. Освен това, в случая не става дума само за липса на изискуем документ, а за неизпълнение на минимално изискване, при което са налице основанията на чл. 68, ал. 10 от ЗОП, съответно участникът подлежи на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Комисията е приложила двоен стандарт по отношение този консорциум, тъй като по отношение другите двама участници - Консорциум "ППМ - АПИ" и Консорциум "Тобо" е приела, че липсата на доказателства за притежание на спорните сертификати от някои от лицата, участващи в съответните обединения е основание за отстраняване. Вярно е, че за Консорциум "ППМ - АПИ" и Консорциум "Тобо" са налице и други несъответствия на офертите, но липсата на сертификатите за внедрена система за управление на качеството също е посочена, сред нередовностите на офертите и като основание за непокриване на минималните изисквания и отстраняване. Съответно необоснован и в нарушение на посочените норми на ЗОП е изводът на КЗК, че комисията е действала в съответствие с изискванията на възложителя и закона, допускайки участника Обединение "Бурда - Модекс" до отваряне на техническото и ценово му предложение. Решението на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, при наличие на сочените в касационната жалба пороци и произнасяйки се по същество настоящият състав следва да постанови отмяна на незаконосъобразното решение на възложителя, като върне процедурата от последното законосъобразно действие - да се извърши нова преценка от конкурсната комисия на документите за подбор на Обединение "Бурда - Модекс". С оглед изхода на делото на касатора следва да бъдат присъдени направените в настоящото производство разноски в размер на 1050 лв., които са заявени в срок и са доказани от представените вносна бележка за внесена държавна такса по сметка на ВАС - 50 лв., както и от договор за правна защита и съдействие и фактура за изплатена сума от 1000 лв. за адвокатски хонорар. По изложените съображения и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,