Решение № 9005 от 7.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3678/2009 г.

Решение № 9005 от 7.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3678/2009 г., I о., докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С Решение № 215 от 23.12.2008 год., постановено по адм. д. № 183/08 год. Софийски градски съд, адм. колегия, III-ж състав, е отхвърлил жалбата, подадена от Билян Любомиров Балев срещу ДРА № 87/05.02.2004 год., издаден от ръководител - екип в ДП "Триадица" при ТДД - София, в частта в която е потвърден с Решение № 1371/16.07.2004 год. на директора на РДД - гр. София и е осъдил жалбоподателя да заплати на Д "ОУИ" - гр. София сумата 600 лв. юрисконсултско възнаграждение. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Билян Любомиров Балев чрез пълномощника му адв. Тодор Табаков. В същата се прави оплакване, че решението на Софийски градски съд е неправилно като постановено при допуснато нарушение на материалния закон и при съществени процесуални нарушения, както и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в подкрепа на касационните основания. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Софийски градски съд и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с което да отмени обжалвания ДРА. Претендира се заплащане на направените по делото разноски за всички инстанции. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София чрез своя процесуален представител взема становище, че решението на Софийски градски съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. Претендира се заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна С решението си Софийски градски съд е отхвърлил жалбата, подадена от Билян Любомиров Балев срещу ДРА № 87/05.02.2004 год., издаден от ръководител-екип в ДП"Триадица" при ТДД -София, в частта в която е потвърден с Решение № 1371/16.07.2004 год. на директора на РДД - гр. София. Съдът е описал много подробно фактическата обстановка по делото, след което е пристъпил към отговор на спорния въпрос налице са предпоставките за прилагане на чл. 14, ал. 3 от ЗКПО (отм.), респективно налице ли е отклонение от данъчно облагане. Градският съд е дал положителен отговор на този въпрос, като е посочил, че чуждестранното дружество не е имало обект и представителство в България, поради което то не е ползвало имота под наем, поради което сключеният между него и жалбоподателя договор за наем е невъзможен за изпълнение, нито пък е било възможно изпълнението на допълнителните уговорки извършване на подобрения (строителство на басейн) и подобряване сигурността на сградата. Допълнително са изложени мотиви, че началната липса на възможност на изпълнение се потвърждава и от извършената цесия от 16.07.2001 год., както и признанието на жалбоподателя в тази насока. Съдът е приел още, че целта на сключване на първия договор явно е била насочена към сключване на втория този от 29.06.2001 год. с наемател МВФ, като договорените с първия договор мерки за подобряване на сигурността са именно с оглед на качеството на наемателя МВФ. Градският съд е посочил, че вторият договор е сключен от жалбоподателя като пълномощник на панамското дружество и с негово съгласие като собственик на имота, те. е. договарял е сам със себе си, като в последствие в твърде кратък период 17 дни е сключен договорът за цесия между панамското и българското дружество, като в него договор не е уговорено възнаграждение на цедента, а цесионерът се представлява от физическото лице Билян Балев, който е и собственик на имота. Съдът е посочил, че чрез тези действия физическото лице си спестява данъка по ЗОДФЛ. Изложени са и мотиви, че съгласно чл. 108, ал. 8 от ДПК (отм.) фактическите констатации в ДРА в производството по обжалването му се считат за верни до доказване на противното, поради което констатациите на ДРА за наличие на основания по чл. 115, ал. 2, т. 4 от ДПК (отм.) са законосъобразни. Съдът се е произнесъл и относно размера на данъчната основа и дължимия данък, като е посочил, че за спора е ирелевантно обстоятелството, че ДРА № 1657/04 год. е обявен за нищожен с влязло в сила решение, тъй като липсва произнасяне по съществото на спора. На база на изложеното е направен краен извод за законосъобразност на определените задължения по ЗОДФЛ за 2002 год. върху получените доходи от наем. Решението на градския съд е не правилно като постановено при допуснати съществени процесуални нарушение и в противоречие със закона. Систематизирани, оплакванията са касатора се свеждат до следното: - нарушение за допуснато съществено процесуално нарушение изразяващо се в това, че градският съд не е обсъдил направеното от жалбоподателя възражение, че наличието на влязъл в сила ДРА за същия период прави издаденият ДРА незаконосъобразен; - възражения по същество относно изводите на градския съд за наличие на условия за определяне на задължения по ЗОДФЛ. Направените оплаквания са основателни. Видно от данните по делото, основното възражение на жалбоподателя против процесния ДРА е това, че същият период има влязъл в сила ДРА, което прави издаденият в последствие акт нищожен. Възражението е уважено с първоначалното решение на градския съд от 10.05.2007 год., постановеното по адм. д. № 2898/04 год., което решение е отменено с Решение № 2050 от 21.02.2008 год. на ВАС, първо отделение, по адм. д. № 9663/07 год., като в мотивите на същото е посочено, че наличието на такъв порок би направило издаденият акт незаконосъобразен, но не води до неговата нищожност, поради което решението е отменено и делото е върнато за ново разглеждане. При новото разглеждане направеното възражение в този смисъл не е разгледано от решаващият съд. Допуснатото нарушение в този смисъл действително е съществено, тъй като съгласно чл. 188, ал. 1 от ГПК (отм.) съдът е длъжен да разгледа събраните доказателства и доводите на страните по вътрешно убеждение. Тъй като обжалваното решение е постановено в производство по чл. 226 от АПК (след отмяна на първоначалното разглеждане), то с оглед на разпоредбата на чл. 227, ал. 1 от АПК по този въпрос по същество следва да се произнесе настоящият съдебен състав. Направеното възражение е основателно. Видно от доказателствата по делото, от страна на ДП "Триадица" при ТДД - гр. София е издаден ДРА № 198 от 06.06.2003 год., във връзка с извършена ревизия на физическото лице Билян Любомиров Балев, като в частта по ЗОДФЛ (отм.) ревизията обхваща периода 01.01.1998 31.12.2002год. Видно от констативната част на този ревизионен акт, данъчният орган не е коригирал размерът на декларираните от лицето задължения за данък общ доход за получен наем през 2002 год. В последствие до директора на РДД - гр. София е изпратено уведомление по реда на чл. 116, ал. 1 от ДПК (отм.), въз основа на което от страна на директора на РДД - гр. София е издаден акт за възлагане на данъчна ревизия № 72 от 30.09.2003 год., с който се възлага извършването на ревизия за изменение по реда на чл. 115, ал. 2, т. 4 от ДПК (отм.) на данъчните задължения по ЗОДФЛ, определение с влезлия в сила ДРА № 198/06.06.2003 год. на ДП "Триадица". Съгласно правната теория и съдебната практика, влезлият в сила индивидуален административен акт се ползва със стабилитет и изменението му е допустимо само при изрично определени в закона условия и ред. Регламентацията на последните по отношение на влезлите в сила данъчно-ревизионни актове като вид административни актове към процесния период е регламентира от разпоредбите на чл. 115 и чл. 116 от ДПК (отм.). Според чл. 115, ал. 2, данъчните задължения, определени с влязъл в сила данъчно-ревизионен акт, се изменят само при наличието на условията, посочени в т. 1 4. В конкретния случай в АВДР като основание за изменение на задълженията е посочено условието по чл. 115, ал. 2, т. 4 от ДПК (отм.) - когато данъчни задължения или възстановени суми са определени в нарушение на закона. В процесния случая определянето на данъчни задължения в нарушение на закона не се дължи на обективни причини, които не са могли своевременно да бъдат отстранени, като такива не се сочат както в уведомлението, така и в АВДР. Фактите и обстоятелствата, установени по време на втората (процесната) ревизия, е можело да бъдат установени и по време на първата ревизия. На практика определянето на данъчни задължения в нарушение на закона се дължи на процесуалното действие (по скоро бездействие) на данъчния орган, а не на обективни пречки. Процесуалният ред, установен с чл. 115 и 116 от ДПК (отм.), за изменение на влезли в сила данъчни задължения не е способ за отстраняване на пропуските и грешките на данъчния орган при извършване на данъчни ревизии. След като основните факти и обстоятелства са могли да бъдат установени още по време на първоначалната ревизия, то незаконосъобразно допуснатите пропуски и грешки са отстранени по реда на чл. 115 и 116 от ДПК (отм.). Като не е разгледал така направеното възражение, а е приел, че процесният ДРА е законосъобразен, градският съд е постановил едно неправилно съдебно решение. При условията на чл. 227, ал. 1 от АПК същото следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което издаденият ДРА № 87/05.02.2004год., издаден от ръководител-екип в ДП "Триадица" при ТДД - София следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Останалите направени оплаквания в касационната жалба касаят съществото на спора и не следва да бъдат обсъждани. При този изход на процеса Д "ОУИ" - гр. София следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя разноски по делото за всички инстанции в размер на 2317, 96лв. Водим от горното и на осн. чл. 227, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо А отделение,