Решение № 1402 от 10.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15254/2014 г.

Решение № 1402 от 10.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15254/2014 г., II о., докладчик съдията Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Георги Савов Недев, в качеството му на кмет на район "Одесос", Община Варна, чрез ст. ю. к. Петя Младенова, процесуален представител на кмета на район "Одесос", против решение № 2499/31.10.2014 г., постановено по адм. д. № 3642/2013 г. по описа на Административен съд Варна. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба не са депозирани в законовия срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Георги Йорданов Георгиев, гр. Варна, против заповед № 119/23.08.2013 г. на кмета на район "Одесос" при Община Варна, с която е наредено премахването на незаконен строеж "Пристройки и надстройки към жилищна сграда", находящ се в имот с административен адрес ул. "Драгоман" № 19, гр. Варна. Съдът е съдът е отменил заповедта като незаконосъобразна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. За да постанови акта си, решаващият съд е приел, че административният орган, съобразно изискванията, визирани в нормата на чл. 35 АПК, не е изяснил фактите и обстоятелствата, от значение за случая. Това е довело до формирането на неверни правни изводи. Решаващият съд е направил кратък анализ на нормите, визиращи търпимост на строежите и евентуалното им узаконяване като се е задоволил с направения извод, че административният орган не е извършил преценка за наличие или липса на предпоставките им, поради което е приел, че делото следва да се върне на органа като преписка и ново произнасяне в тази връзка. Видно от процесната заповед е, че административният орган е констатирал, че няма подадени молби по § 127 ПЗР ЗУТ и § 183 или § 184 ПЗР ЗУТ, т.е. няма искания за узаконяване на незаконния строеж. Видно от доказателствата по делото, заявление за узаконяване по § 127 ПЗР ЗУТ е подадено от жалбоподателя след като е издадена заповедта. Вярно е, че не е разгледан в административното производство въпросът за търпимостта на строежа, но това е следвало да бъде сторено от решаващия съд - АС Варна. От назначената СТЕ търпимостта не може да бъде установена, тъй като вещото лице е констатирало, че постройките са изпълнявани поетапно през годините и не може да определи периодите на построяването им. Съдът е длъжен служебно да изследва въпроса касателно търпимостта на незаконните строежи с легално установените доказателствени средства. Делото ще следва да се върне на АС Варна, който да назначи нова експертиза, евентуално да събере гласни доказателства и други доказателства, съобразно същността на предмета на доказване и да прецени търпимостта на строежите, описани в обжалваната заповед № 119/23.08.2013 г. След като е установено, че постройките, предмет на атакувания акт са незаконни, т.е. построени без строителни книжа и при липса на своевременно направено искане за узаконяване (при условията на чл. 142, ал. 1 АПК) съдът следва служебно да установи търпим ли е строежът или не, с оглед забраната да бъдат премахвани търпимите строежи. С оглед тази фактическа установеност, се налага правният извод, че не са събрани достатъчните доказателства, постановено е необосновано решение, при нарушение на съдопроизводствените правила. Налице са отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, решението като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено, а делото - върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав