Решение № 13100 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9095/2018 г.

Решение № 13100 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9095/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Диана Добрева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по касационните жалби на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И и "Теленор България" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ж. к. "Младост-4", Бизнес парк, срещу решение № 4208 от 02.04.2018 г., постановено по адм. дело № 293/2017 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, седмо отделение, с което са отхвърлени жалбите им срещу решение № 585 от 24.11.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията) и са присъдени разноски в полза на органа. С посоченото решение на КРС са определени разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез адаптиран BULRIC (Bottom-Up Long-Run Incremental Costs) модел на комисията за регулиране на съобщенията и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала (WACC), съгласно приложение, както следва: терминиране на гласови повиквания от 01.12.2016 г. – 0, 014 лв. /м.; от 01.01.2017 г. – 0, 014 лв. /м.; от 01.01.2018 г. – 0, 014 лв. /м.; от 01.01.2019 г. – 0, 014 лв. /м.; от 01.01.2020 г. – 0, 014 лв. /м. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, чрез процесуален представител счита оспорваното решение за неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че с ограничаването на достъпа до съществена част от информацията, довела до определяне на крайните ценови ограничения, е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Счита, че преценката на данните до които е отказан достъп, би довела до постановяване на акт с различни разпоредителни последици от настоящия. Сочи, че електронният модел може да съдържа само обобщени данни, тъй като същият трябва да отразява инженерно-икономическия модел на един хипотетичен оператор. Акцентира, че при изработването на модела са използвани не само данни на българските предприятия, но и данни получени от изпълнителя Екорис в хода на други процедури по изработване в BULRIC модели на други национални регулаторни органи от държавите-членки на ЕС. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което решението на КРС да бъде отменено. "Теленор България" ЕАД (Теленор), чрез пълномощник счита оспореното съдебно решение за неправилно. По поддържаните оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт поради противоречие с материалния закон и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, се иска отмяната му. По същество касационните доводи са идентични с тези, поддържани и пред първата инстанция. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна – Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуален представител в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва постъпилите жалби като неоснователни. Моли да бъде оставено в сила оспореното съдебно решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответните страни – "Мобилтел" ЕАД и "Макс Телеком" ООД не вземат становище по касационните жалби на БТК и Теленор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на II колегия приема, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими. Предмет на съдебен контрол пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС), седмо отделение е решение № 585/2016 г. на КРС, с което регулаторът е определил разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез адаптиран BULRIC модел и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала, съгласно Приложение към решението. ВАС е отчел, че оспореният пред него акт е свързан и допълва решение № 357/23.06.2016 г., с което регулаторът е наложил, продължил и изменил специфичните задължения на предприятията със значително въздействие върху пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи. Съдебният състав е анализирал правната същност на решение № 585/2016 г. на КРС. Счел е, че то обективира изрично волеизявление на административен орган, с което се създават пряко и непосредствено задължения за отделни организации и представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК. Съдебният състав е констатирал, че като правно основание за издаване на оспореното решение на КРС са разпоредбите на чл. 170, чл. 217, ал. 1 и чл. 220, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), във вр. с т. V. 5.1.1. и т. V. 5.2.1. от решение на № 357 от 23.06.2016 г. на КРС. Проследил е хронологията на предходно издадените от Комисията актове, като е констатирал, че с решение № 1362 от 31.05.2012 г. регулаторът е задължил предприятията със значително въздействие върху съответните пазари, да прилагат разходоориентирани цени за терминиране на повиквания, без оглед на техния произход, в собствените си мобилни мрежи, считано от 01.07.2013 година. С решение № 135 от 14.02.2013 г. Комисията е определила стойностите на разходоориентираните цени, приложими до момента на преразглеждане на задълженията, наложени с третия кръг на пазарен анализ на пазара на едро на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи. С решение № 357 от 23.06.2015 г. регулаторът е определил пазара на едро на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране и е направил анализ и оценка на пазара на едро на терминиране на повиквания в индивидуални мобилни мрежи. С решение № 166 от 15.03.2016 г. КРС е открила процедура за обществено обсъждане на проект на решение за определяне на разходоориентирани цени за терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез адаптиран BULRIC модел на регулатора. Предвид постъпили становища КРС оформя предложение за изменение на проекта на решение и с решение № 388 от 28.07.2016 г. КРС открива втора процедура за обществено обсъждане на посочения проект на решение за определяне на разходоориентирани цени. При така установената по делото фактическа обстановка ВАС е преценил, че решение № 585/2016 г. на КРС е издадено от компетентен орган и в установената форма, в съответствие с административнопроизводствените правила по издаването му и приложимите материалноправни разпоредби, като е съобразена и целта на закона. Съдът е счел, че регулаторът е спазил принципите на достъпност, публичност и прозрачност по чл. 12, ал. 1 от АПК и чл. 5 от ЗЕС за обществено обсъждане по чл. 36, ал. 1 и 2 от ЗЕС. На всички заинтересовани страни е било осигурено правото на ефективно участие като гаранция за всестранно, обективно и пълно изясняване на фактическата обстановка от значение за случая. Според ВАС, изпълнението от страна на КРС на законовото й задължение за опазване на търговската тайна на страните, не следва да се тълкува като нарушение на административнопроизводствените правила. Регулаторът е осигурил възможност на предприятията чрез специално разработена електронна таблица да проверят изчисленията чрез въвеждане на свои данни в таблицата с примерни данни, част от оспореното решение. Съставът на ВАС е приел относно оплакването за неотчитане на националните особености в референтните данни на Екорис, че при адаптиране на модела на мобилна мрежа, са взети много показатели специфични за българския пазар. Регулаторът се е съобразил с Препоръка 2009/396/ЕО, относно моделирането на мрежа на ефективен оператор. Съдът е приел, че моделът BULRIC е изграден на концепцията за развитие на ефективна мрежа за ефективен оператор, като чрез използване на текущите разходи се конструира технико-икономическия модел на мрежата и той отразява нужното, а не понастоящем предоставеното количество оборудване и не отчита предшестващите разходи. Приел е, че моделът се основава главно на производни данни и включва само перспективните дългосрочни допълнителни разходи (Long-Run Incremental Costs). Целта е да се адаптира разходния модел на мобилна мрежа на модерен ефективен оператор, одобрен с решение № 135 от 14.02.2013 година. Използването на референтни данни външни за българския пазар е сведено до минимум. ВАС е приел, че задължението за прилагане на разходоориентирани цени е продължение на последователния регулаторен подход на КРС, насочен към преустановяване на възможностите на предприятие със значително въздействие върху съответния пазар да прилага прекомерно високи цени или да затвори свързания пазар на дребно, предоставяйки на по-високи цени услугата терминиране, като по този начин препятства навлизането на конкурентите на пазара. Като обсъди твърденията на страните и доказателствата по делото, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът намира касационната жалба на БТК за неоснователна, по следните съображения: Неоснователно се явява наведеното от БТК твърдение за необоснованост на първоинстанционното решение, в частта му относно липсата на съществено нарушение на административнопроизводствените правила. С решение № 585/2016 г. регулаторът определя разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в мобилни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез адаптиран BULRIC модел и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала, съгласно Приложението към решението. Оспорваният административен акт е свързан и допълва решение № 357/23.06.2016 г., с което КРС е продължила наложените специфични задължения на пазара на едро за терминиране на повиквания в индивидуални мобилни мрежи. Във връзка с направени искания за предоставяне на достъп до конкретни данни за BULRIC модела, с писмо изх. № 04-04-87/18.04.2016 г. КРС е предоставила писмен отговор както на БТК, така и на всички предприятия, определени като такива със значително въздействие на пазарите на терминиране на повиквания в определено местоположение на обществени телефонни мрежи на едро и на терминиране в индивидуални мобилни мрежи. Към отговора на Комисията са приложени таблици с указания къде в двата модела може да бъде намерена търсената информация. Непредоставянето на информация в поискания от БТК обем, отговаря на задължението на регулатора по чл. 38 от АПК, да опазва търговската тайна по отношение на представените данни, определени като конфиденциални. Именно изпълнението на това задължение да опазва тайните на страните, не може да бъде вменено на регулатора като нарушение на административнопроизводствените правила. КРС се е съобразила с принципите на достъпност, публичност и прозрачност по чл. 12, ал. 1 от АПК и чл. 5 от ЗЕС в процедурите за обществено обсъждане по чл. 36, ал. 1 и 2 от ЗЕС. На всички заинтересовани страни, включително и на БТК, е било осигурено правото на ефективно участие като гаранция за всестранно, обективно и пълно изясняване на фактическата обстановка от значение за случая. В процедурата за обществено обсъждане, предхождаща приемането на решение № 585/2016 г., КРС специално е разработила публична версия на модела, съдържаща формули и връзки, които позволяват извършване на изчисления и получаване на резултати от модела от всяко заинтересовано предприятие. Комисията е предоставила приложения с източниците на данни, които са използвани за сценария на модерен ефективен оператор. Регулаторът е осигурил възможност на дружествата чрез специално разработена електронна таблица да проверят изчисленията, чрез въвеждане на свои данни в таблицата с примерни данни, част от оспореното решение. Осигуряването в хода на общественото обсъждане на напълно функциониращ BULRIC модел в "Excel" формат, с прозрачни взаимовръзки и зависимости на изпълняваните в него разчети, както и на входни данни, които са от съществено значение за функционирането на модела, предоставят пълна възможност на предприятията да "проиграят" модела, в резултат на което да дадат своето информирано становище, използвайки собствени данни и допускания в модела, заместващи представените примерни данни. На следващо място се явява неоснователно твърдението на БТК за неправилност на съдебното решение в частта му относно допуснатите съществени нарушения на материалния закон. При адаптирането на BULRIC модела изпълнителят е използвал наличните национални данни, като пропуските на едно предприятие са допълнени с данни от други български предприятия, като при това е приложен анализ на обективността им от гледна точка на експертизата на Екорис, включително с извършване на преглед на подходи, използвани в BULRIC модели на други национални регулатори от държави-членки на ЕС. Посоченият анализ на обективността и относимостта към българските условия е бил направен от изпълнителя, включително и при използването на самите референтни данни. Съвкупността от определените входни данни гарантира отчитане на националните особености. В модела са заложени входни данни, които отразяват в максимално възможна степен националните особености, при съответното отчитане на изискванията за ефективност на Препоръка 2009/396/ЕО. Твърденията на БТК за неправилно отхвърляне от страна на първоинстанционния съд на аргументите му за нарушаване на чл. 5, във връзка с чл. 30, т. 4, чл. 157, т. 1 и 2 и чл. 170, ал. 1 и 3 от ЗЕС, не са подкрепени с аргументи. Разпоредбата на чл. 170, ал. 3 от ЗЕС е приложима спрямо услугата терминиране на повиквания само в частта, която изисква да се вземе предвид приемливо ниво на възвръщаемост на вложения капитал, което е направено с решение № 585/2016 година. Когато се касае за терминиране на повиквания, предприятията могат да предоставят услугата терминиране със съществуващата си мрежа и не са необходими инвестиции, включително в мрежи от ново поколение или нов инвестиционен проект за изграждане на електронно-съобщителна мрежа. В останалата част нормата се отнася до изграждането на мрежи, а в конкретния случай се касае за услуга за взаимно свързване, предоставяна от изградена мрежа. Настоящата съдебна инстанция счита жалбата на Теленор също за неоснователна по следните съображения: Разпоредбата на чл. 36 от ЗЕС не предвижда нито възможност за удължаване срока за провеждане на процедурата, нито пък твърдените от Теленор основания за откриване на ново обществено обсъждане. Разпоредбата на чл. 42б, ал. 8 от ЗЕС е неотносима в разглеждания случай, поради което и правилно не е била посочвана от КРС като основание за приемане на решение № 436/29.08.2016 г., с което е удължен срока на обществено обсъждане на адаптирания BULRIC модел на мобилна мрежа. Решение № 436/29.08.2016 г. е прието при спазване на изискванията на чл. 36, ал. 1 и 2 от ЗЕС: публикуване на съобщението в национален ежедневник и на интернет страницата на Комисията и определяне на минимален 30-дневен срок за представяне на становища. КРС е гарантирала правото на ефективно участие и на защита на заинтересованите лица, включително и на Теленор, като предпоставка за всестранно, обективно и пълно изясняване на фактическата обстановка от значение за случая. Удължаването на срока за представяне на становища е направено по процедурни съображения и с оглед спазване принципите на прозрачност и публичност по чл. 5 от ЗЕС, във връзка с чл. 12 от АПК. Неоснователни са твърденията на Теленор за липса на достатъчно мотиви за удължаване на срока за представяне на становища и трудности в интерпретацията на коригираните данни. Комисията изрично е посочила по отношение на първоначално публикувания текстови файл, че трансферираните в него извадки от електронните таблици са съдържали примерните данни вместо реално използваните данни за изчисленията за ефективния оператор. Публичните версии във формат "Excel" са били на разположение на предприятията, включително и на Теленор, от средата на месец март, като по този начин им е била предоставена възможност в рамките на повече от половин година за пълен анализ на съдържащите се в тях данни. Неоснователно е оплакването на Теленор за необходимост от включване на таксите за придобиване на допълнителен радиочестотен спектър. Разходите за придобиване правото на ползване на радиочестотен спектър са определени въз основа на събраната от предприятията информация през 2015 година. Включването в модела на разходи за допълнително придобит спектър би дало отражение единствено върху цените, изчислени по "BULRIC+" метода. За изчисляването на "чистите" BULRIC цени разходите за допълнително придобит спектър не променят единичните разходи за услугите за терминиране. Разходите за единица от услугата терминиране са относими спрямо инкремента, който е определен въз основа на предоставените през 2015 г. прогнозни данни на предприятията. При предоставяне на радиочестотен спектър (включително по отношение на допълнително придобития такъв в посочените от предприятието обхвати), е приложен принципът на неутралност, както по отношение на предоставяните услуги, така и по отношение на използваните технологии. КРС е анализирала и взела предвид мотивите на БТК, Теленор и "Мобилтел" ЕАД (понастоящем "А1 България") в първото обществено обсъждане, с които предприятията са предложили при определяне на пазарен дял на ефективен оператор в модела да се прилага формулата 1/п, където "п" е брой на пазарните участници. На основание посоченото, както и предвид факта, че с решение № 357/2016 г. КРС е определила четири предприятия със значително въздействие върху пазара на едро на терминиране на повиквания в индивидуални мобилни мрежи, в своето окончателно решение по адаптирането на BULRIC модела, Комисията е изменила стойността на пазарния дял за сценария на ефективния оператор в модела от 20% на 25%. По отношение на твърденията на Теленор за механично обобщаване на графичните прогнози на предприятията следва да се отбележи, че при отчитане на спецификата на българския телекомуникационен пазар, въз основа на съпоставимост между последните отчетени данни и прогнозите за бъдещия период, е избран подход, при който са използвани обобщените данни на предприятията от предоставилите такива в хода на събиране на информацията за целите на модела. Настоящата инстанция счита доводите на Теленор за неоснователни предвид факта, че не всички предприятия са предоставили изчерпателни данни за трафичните прогнози, като последните съвсем логично са били обект на последваща обработка и калибровка. Твърдяното механично обработване на предоставените от предприятията данни би следвало да означава поставянето на нулеви стойности на местата, за които не са предоставени данни, което категорично не отговаря на извършената от КРС в модела последваща обработка на предоставените от предприятията трафични прогнози. Аргументът на Теленор за изключването/включването в модела на SIM-картите за пренос на данни е неоснователен, тъй като BULRIC моделът на мобилна мрежа работи въз основа на допускането, че абонатите използват както гласови, така и услуги за пренос на данни. Наред с това, промените в допусканията, свързани с абонатната база имат ограничено въздействие на върху крайните "чисти" BULRIC цени на терминиране. Предвид изложено настоящият състав на Върховния административен съд, петчленен състав намира, че атакуваното съдебно решение е валидно, допустимо и при постановяването му не са допуснати сочените в касационната жалба нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, които да обосноват извод за неговата отмяна. Съдебният акт е постановен в съответствие с материалния закон и като правилен следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция на процесуалния представител на ответника, в полза на КРС следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 200 (двеста) лева, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на II колегия