Решение № 7481 от 3.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3699/2013 г.

Решение № 7481 от 3.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3699/2013 г., IV о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационната жалба на "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД, гр. Козлодуй, представлявано от управителя Мирослава Стоянова, срещу Решение № 133/14.02.2013 г., постановено по преписка № КЗК-45/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № АД-20/03.01.2013 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на зелената система на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД", открита с Решение № ЗОП-Р-249/26.09.2012 г. на възложителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, като му се дадат задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията - не взема становище по жалбата. Ответникът - АЕЦ "Козлодуй" - в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в подробни писмени бележки е заявил оспорване на жалбата. Заинтересованите страни - "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД, гр. Бургас; "Шерита - М" ООД, гр. София; "Девня Трейд" ООД като участник в ДЗЗД "Девня Трейд - Интелком ПСГ 2", гр. Варна; "ИнтелкомПСГ" като участник в ДЗЗД "Девня Трейд - Интелком ПСГ 2", гр. Варна; "Еко - Ресурс" ООД, гр. София; "Гартланд" ЕООД, гр. София; "ГМП" ЕООД, гр. София не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробни съображения. Предлага решението на КЗК да се остави в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с Решение № ЗОП-Р-249/26.09.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на зелената система на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като избраният критерий за оценка е "най-ниска цена". В документацията за участие е представен образец на предлагана цена ценова оферта за дейността по поддръжка на "чайно-хибридни" рози. В Раздел Указания за подготовка на офертата от документацията за участие е записано, че при допуснати аритметични грешки, изразяващи се в несъответствие между единична и обща цена, ще се взема предвид единичната. При несъответствие между цифровата и изписаната словом цена, ще се взема предвид изписаната словом. В Техническото задание към документацията за участие в Схема 6 "Поддръжка на "чайно-хибридни" рози" - 648,60 кв. м се съдържа описание на дейностите, които ще се извършват. Със Заповед № АД-3413/06.11.2012 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Комисията е определена в следния състав: Председател: Стефка Петрова; Членове: Катерина Ликуриева, Евелина Александрова, Силвия Брешкова, Елена Луканова. Определен е и следният Резервен състав на оценителната комисия: Председател: Сийка Ненкова; Членове: Наташа Цепенишева, Мими Цветкова, Мариела Стефанова, Ивайло Иванов. Работата на комисията е обективирана в Протокол от 06.11.2012 г., като оферти за участие са подали следните дружества: "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД, "Еко ресурс-Р" ООД, "Гартланд" ЕООД, ДЗЗД "Девня Трейд - Интелком ПСГ 2", "ГМП" ЕООД, "Шерита - М" ООД и "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД. Видно от стр. 3 и 4 на Протокол от 06.11.2012 г., по време на етапите на разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 1 и Плик № 2, оценителната комисия е заседавала в редовния си състав и е допуснала всички участници до етапа на отваряне на Ценовите предложения. Видно от стр. 5 на Протокола от работата на комисията, на 29.11.2012 г. същата се е събрала да отвори ценовите предложения на участниците. На този етап комисията не е заседавала в титулярния си състав, като двама от резервните членовете - Сийка Пенкова (определена като резервен председател) и Мими Цветкова са включени на мястото съответно на председателя Стефка Петрова и члена Евелина Александрова. В присъствието на горепосочения състав, оценителната комисия е отворила и обявила ценовите оферти на участниците. След отварянето на цените, комисията, вече в титулярния си състав, преминава към проверка на ценовите оферти на участниците за съответствие с Техническото задание и образеца на оферта от документацията. Проверката обхваща изчисляване на зададената повтаряемост и квадратура на площите, чиято обработка е предмет на обществената поръчка, както и дейностите по схеми и модернизация на зелената система. В ценовата оферта на "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД, гр. Козлодуй е установено следното несъответствие: В схема 6 от Техническото задание - "Поддръжка на чайно-хибридни рози", площите, подлежащи на обработка, съгласно Техническото задание са 648,60 кв. метра. Така е бил зададен и образецът на оферта в табличен вид в документацията за участие в процедурата. В ценовото си предложение, Схема 6, в позиции 3 (Прекопаване на рози в лехи), 5 (Лятна резитба, почистване от прецъфтели цветове и изнасяне на отпадъците на отредените за това места), 7 (Поливане с водоноска) и 8 (Торене с растежни стимулатори и минерални торове), участникът е оферирал за обработка 648,00 кв. метра. Площите, подлежащи на обработка, предложени от участника, не отговарят на техническото задание и образеца на оферта от документацията за участие в процедурата. Това несъответствие с техническото задание на възложителя, КЗК е приела, че не може да се коригира, без това да доведе до промяна на офертата на участника и съответно до нарушаване на чл. 54, ал. 2 и чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП. Предвид на това е прието, че офертата на "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД, гр. Козлодуй не отговаря на предварително обявените условия на възложителя и следва да бъдат отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Допуснатите несъответствия в "Предлагана цена" не можело да се коригират, без това да доведе до промяна на офертата на участника. Същото несъответствие не следвало да бъде санирано по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като това би довело до промяна на офертата на участника, което е изрично забранено. След извършеното пресмятане, оценителната комисия е получила крайни цени на участниците. С оглед избрания критерий за оценка "най-ниска цена", оценителната комисия е класирала на първо място участника "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД. Видно от последната страница на протокола, същият е подписан от редовния състав на оценителната комисия, а именно: Стефка Петрова, Катерина Ликуриева, Евелина Александрова, Силвия Брешкова, Елена Луканова. На основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията, възложителят издава Заповед № АД-20/03.01.2013 г. за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка. За изпълнител на обществената поръчка е определен участникът "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД. В правното основание на акта е записано, че участникът "Атоменергостройпрогрес - С" ООД, гр. Козлодуй е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а във фактическото основание, като отстранен участник е посочен "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД, гр. Козлодуй. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй срещу Заповед № АД-20/03.01.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет "Поддържане на зелената система на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД", открита с Решение № ЗОП-Р-249/26.09.2012 г. на Възложителя. За да постанови решението си комисията е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че Възложителя е допуснал противоречие между правното и фактическо основание за отстраняване на "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй, както и че разминаването се дължи на допусната явна техническа грешка при изписването на юридическата форма на търговската регистрация на дружеството участник. На следващо място КЗК е извела извод, че оценителната комисия законосъобразно е предложила участника "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид обстоятелството, че същият не е изготвил офертата си в съответствие с условията, заложени от Възложителя, а именно: не е попълнил коректно Образец Схема 6 "Поддръжка на "чайно-хибридни" рози" за дейности 3. 5, 7 и 8. В тази връзка КЗК е приела за неоснователни и твърденията на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно е допуснала до класиране участниците "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД, "Еко - ресурс - Р" ООД, "Гартланд" ЕООД, ДЗЗД "Девня Трейд - Интелком ПСГ - 2", "ГМП" ЕООД и "Шерита - М" ООД. Също така КЗК е направила и извода, че работата на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията е извършена от титулярния състав, определен от Възложителя, като следователно законосъобразно протокола е подписан именно от неговите членове. Тези изводи на решаващия състав на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни. Основните оплаквания на касатора се състоят в следното: "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй твърди, че КЗК неправилно е приела, че Решението на Възложителя е законосъобразно, тъй като не е допуснато противоречие между фактическото и правно основание за отстраняване на участник, а е допусната явна техническа грешка при изписването на "юридическата форма на търговската регистрация на дружеството участник". Жалбоподателя смята, че щом допусната "явна техническа грешка" от Възложителя не води до незаконосъобразност на издадения от него акт, то и допусната от него "техническа грешка" в офертата му не би следвало да води до неговото отстраняване. Настоящата инстанция счита това твърдение за неоснователно и необосновано, тъй като в първия случай се касае за неправилно изписване на правната форма на участника в т. 3 "Отстранени участници" от Заповед № АД-20/03.01.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за класиране на участниците, като същата допусната грешка не води до незаконосъобразност на цитирания акт на възложителя. Същото се потвърждава и от всички Протоколи от работата на Комисията, както и от факта, че не е налице друг участник в настоящата процедура, носещ посоченото наименование и правна форма. Същото означава, че не е налице неяснота относно волята на Възложителя за това, кой е отстранения участник. Във втория случай се касае за допусната "техническа грешка", която води до несъответствие на подадената от участника оферта с изискванията на Техническата спецификация на Възложителя, което е основание за отстраняване съгласно чл. 69, aл. 1, т. 3 от ЗОП. Двата случая не са еднозначни, което прави твърденията на жалбоподателя неоснователни, а изложените от КЗК изводи за законосъобразни и основателни. Касаторът твърди, че извода на КЗК относно неприложимостта на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП е неправилен, тъй като същата разпоредба дава възможност на помощния орган да изисква разяснения за данни, които са налични в офертата, какъвто е и настоящия случай. Така направеното твърдение е незаконосъобразно, неправилно и необосновано. Комисия за защита на конкуренцията по безспорен начин е установила, че участника "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй е представил попълнена Образец схема № 6 "Поддръжка на "чайно-хибридни" рози" - 648.6 кв. м, като обаче в графата площ /м2/ за дейности 3, 5, 7 и 8 е предложил 648.00 кв. м, вместо изискуемата от Възложителя площ. Като така предложената с 0.6 кв. м по-малко площ за тези четири дейности е довела до предлагане на единична, съответно обща цена, различна от тези, които биха се формирали при конкретно описана площ за обработка. Това обстоятелство е констатирано от оценителната комисия, след като е отворила и разгледала ценовото предложение на жалбоподателя. При констатираното несъответствие, Комисията не е могла да се възползва от възможността, дадена в чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "а" от Закона за обществени поръчки, а именно да изиска допълнителни доказателства за изясняване на допусната неточност в офертата на участника, защото същата би довела до промяна на ценовото предложение, което е изрично забранено от закона в същата разпоредба. Офертата може да бъде променена единствено и само до изтичане на срока за подаване на оферти /чл. 54, ал. 2 ЗОП/. Така констатираният порок в ценовата оферта на участника не може да бъде саниран от комисията в последствие по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като помощния орган е стриктно обвързан от нормативната уредба в областта на възлагане на обществени поръчки - ЗОП и конкретните условия, заложени от Възложителя в решението за откриване и одобрените с него обявление и документация. В т. 3.3 от "Указания за подготовка на офертата" е предвидено от Възложителя възможността при допускане на аритметични грешки изразяващи се в несъответствие между единична и обща цена да се взема предвид единичната. В конкретния случай, допусната според жалбоподателя "неточност" при попълване на ценовата му оферта не е аритметична грешка, тъй като грешката е в колона № 6 "Площи" предварително зададена от Възложителя в образец "Предлагана цена". Това дава основание да се смята, че допуснатата "техническа грешка" в определянето на цената е за сметка на участника /т. 3 от "Указания за попълване на офертата"/, тъй като той сам е изготвил ценовото си предложение и сам носи отговорност за допуснатите пропуски и грешки при оформяне на своето предложение. Тази така наречена "техническа грешка", не може да бъде поправена по реда на чл. 68 от ЗОП, защото това би довело автоматично до промяна на офертата на участника и до поставяне на другите участници в неравнопоставено положение, което е в разрез на принципа за равнопоставеност, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Същото се потвърждава и в Решението на КЗК, която е направила извода, че оценителната комисия законосъобразно е предложила "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Наличието на едно такова противоречие няма как да доведе до законосъобразно решение, тъй като не е ясно точно какво е оферирал участника и съответно това да се оцени от комисията. Самият жалбоподател сочи, че "ако помощната комисия беше поискала и съответно приела разяснения от страна на "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй, това увеличение на ценовото предложение не би довело до промяна на класирането". Със същото твърдение дружеството-жалбоподател признава, че ако Комисията назначена от Възложителя се беше възползвала от разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП, то това директно би довело до промяна на ценовото му предложение, от което следва, че останалите участници биха били поставени в неравнопоставено положение, независимо че класирането не би се променило. "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй в своята жалба твърди, че КЗК неправилно е направила извода, че с допускане до класиране на фирмите участниците "Бургасцвет - 90 - Танев" ЕООД, "Еко - ресурс - Р" ООД, "Гартланд" ЕООД, ДЗЗД "Девня Трейд - Интелком ПСЕ - 2", "ЕМП" ЕООД и "Шерита - М" ООД помощната комисия не е нарушила законовите разпоредби. Така направеното твърдение е незаконосъобразно и неправилно. Комисията е приела офертите на тези участници за отговарящи на изискванията на Възложителя и затова е пристъпила към извършване на проверка за допуснати "аритметични грешки". При констатирането на тези грешки Комисията назначена от Възложителя е установила, че се касае единствено и само за допуснати "аритметични грешки", т. е. грешки при извършване на пресмятанията. В тази си дейност, помощният орган се е позовал на изрично предвидената възможност в т. 3 от "Указания за попълване на офертата", а именно: "при допуснати аритметични грешки, изразяващи се в несъответствие между единична и обща цена, ще се взема предвид единичната цена". При преизчисляване на цените на посочените участници, е приета за базова единичната цена. Същото преизчисление е довело до промяна на крайната стойност на ценовото предложение на останалите участници, но същото е резултат от изрично предвидена възможност в документацията на Възложителя. Комисията за зашита на конкуренцията правилно е пояснила, че заложеното условие на т. 3.3 от Указанията за подготовка на офертата е приложимо единствено за аритметични грешки, отнасящи се до предложената цена в Схемите. Тази възможност предвидена от Възложителя, не касае хипотезата на погрешно заложени първоначални данни за площта, каквато е именно грешка е допуснал жалбоподателя при изготвяне на Ценовата си оферта. В жалбата си "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй излага доводи, че КЗК е извършила "разширително тълкуване" на даденото указание в т. 3.3 от Указанията. Тук следва да се уточни, че ако жалбоподателят е имал неяснота относно тълкуването на определен запис в документацията, той е имал възможност при запознаване със същата да зададе разяснителни въпроси /чл. 29 от ЗОП/ или при несъгласие да я обжалва в сроковете по чл. 120 от ЗОП. Същият не се е възползвал от дадените му от закона възможности, с което е потвърдил, че е наясно и е съгласен с така обявените от Възложителя условия. Същото е констатирано и в Решение № 133/14.02.2013 г. от КЗК в което законосъобразно и основателно е посочено, че документацията е одобрена с Решение № ЗОП-Р-249/26.09.2012 г. за откриване на процедурата, което не е обжалвано в законоустановения срок и следователно е станало задължително за всички участници при изготвяне на офертите за участие. Жалбоподателят счита за неправилен извода на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 2 от ЗОП и законосъобразно Протоколът от работата на комисията е подписан само от титулярния състав. Изложените от него доводи са неоснователни. Помощният орган на Възложителя е обективирал своята работа в един общ протокол, съобразно изискванията на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като същият е подписан от всички членове на комисията съобразно Заповед № АД 3413/06.11.2012 г. на Възложителя за назначаване на комисия за провеждане на процедурата. Имената на членовете на Комисията /титулярен и резервен състав/ и техните длъжности са посочени в Заповедта за назначаване на Комисията, която е част от крайния Протокол от 03.01.2013 г. Констатираните обстоятелства в Жалбата, не водят до незаконосъобразност на Протоколите на помощния орган на Възложителя. Резервните членове участвали в публичното заседание на 29.11.2012 г. са отворили ценовите предложения на участниците. При проверка на офертите на участниците в съответствие с Техническото задание и образеца на офертата Комисията е заседавала в титулярният си състав. Именно титулярният състав на Комисията по Заповед № АД 3413/06.11.2012 г. е подписал Протокола, тъй като той е участвал на всички заседания свързани с проверка на офертите на участниците с изискванията на Възложителя, а двама от членовете от резервният състав са присъствали само на физическото отваряне на ценовите оферти на участниците. При провеждане на всяка една обществена поръчка, възложителят назначава оценителна комисия при посочените от закона условия и определя нейния състав и резервни членове. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП поставя законовите рамки на притежаваната от възложителя оперативна самостоятелност по отношение на подбора на експертите и преценката за техните професионални възможности относно провеждането на прозрачна и обективна процедура при разглеждане и оценка на подадените оферти. Видно от всичко гореизложено следва, че както основните, така и определените от възложителя резервни членове имат качеството на първоначално определени членове от състава на оценителната комисия, на която се възлага провеждането на процедурата по ЗОП. Предвид на това, замяната на основен чл. на комисията с резервен не съставлява процедурно нарушение и не води до нарушаване на приемствеността на извършените от комисията действия в хода на всяко следващо заседание, обективирани в съответен протокол. В тази насока е правилен извода на КЗК, че работата на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията е извършено от титулярния състав, определен от Възложителя, като следователно законосъобразно Протоколът е подписан именно от неговите членове. Жалбоподателят твърди, че житейски и икономически нелогично и незакономерно е да се приеме, че представляваното от него дружество с офертата си се ангажира да извърши дейности само за част от площите, а за останалите не. Така направеното твърдение е необосновано. Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗОП, Възложителят назначава комисия за провеждане на процедура по обществена поръчка. След изтичане на срок за подаване на оферти помощния орган, разглежда същите, като извършва преценка с оглед съдържащите се в тях обстоятелства и преценява съответствието им с изискванията на Възложителя. При констатиране на несъответствия на предложена от участниците оферта с изрично заложените изисквания на Възложителя, Комисията разполага със законовата възможност да предложи за отстраняване тези участници на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Помощният орган не разполага с никаква друга възможност за житейски или икономически преценки, а само за преценка на законосъобразността и съответствието на представените документи с тези, изискващи се в документацията на Възложителя. Именно това е и смисъла на заложените в чл. 2, т. 3 от ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случай, че помощният орган допусне да извършва преценка по целесъобразност, икономически или по друг критерии, то директно той би нарушил основни принципи за възлагане на процедури по обществени поръчки залегнали в ЗОП. Участникът "Атоменергостройпрогрес - С" ЕООД гр. Козлодуй законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно която "офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя". От този момент нататък същият участник не участва в класирането. В класирането участват само участници отговарящи на изискванията на Възложителя. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Разноски не са претендирани от ответниците и заинтересованите страни, липсват данни за направени такива, поради което не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение