Решение № 3771 от 1.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8854/2015 г.

Решение № 3771 от 1.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8854/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от "Силома" АД, чрез процесуалния му представител, срещу решение № 3811 от 1.06.2015 г. постановено по адм. дело № 9426 по описа за 2014 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател сочи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че "Силома" АД е голямо предприятие и че данните за него следва да се вземат от консолидирания финансов отчет на "Индустриален капитал - холдинг" АД ("ИКХ" АД) във вида в който са. В нормата на чл. 4г от Закона за малките и средните предприятия (ЗМСП) хипотезите са дадени алтернативно. За определяне на статута на едно предприятие като микро, малко или средно следва да се добавят данните на предприятията, които имат отношение към него - предприятия партньори и свързани предприятия, а не всички предприятия, които участват в консолидацията при съответния отчет на друго основание. Директното "взимане" на данните от консолидирания отчет на "ИКХ" АД означава, че се елиминира разграничението между предприятия-партньори и свързани предприятия съгласно ЗМСП и всички участващи в консолидацията предприятия да се разглеждат като свързани. По този начин се елиминира разпоредбата на чл. 4г, ал. 3 от ЗМСП, която изисква за предприятията-партньори да се добави само съответен процент от данните, който отговаря на процента на участие или контрол между дружествата. В консолидирания отчет на "ИКХ" АД са включени в пълен обем данните на асоциирани предприятия - "М+С Хидравлик" АД (в което "ИКХ" АД притежава едва 22,37% от акциите), "ЗАИ" АД (в което "ИКХ" АД притежава под 50% от акциите) и "ЕМКА" АД (в което "ИКХ" АД притежава 33,42%). Освен това, с оглед на разпоредбата на чл. 4, ал. 4 от ЗМСП, във вр. с § 1, т. 5 от ДР на ЗМСП във връзка с § 1, т. 1, предл. първо от ДР на Закона за публичното предлагане на цени книжа (ЗППЦК) "ИКХ" АД е независимо предприятие по отношение на предприятия, в чийто капитал притежава дял от 50% и по-малко, поради качеството си на институционален инвеститор. Данни за такива предприятия, включени в неговия консолидиран отчет не могат и не трябва да бъдат вземани предвид при определяне на данните за дружеството и за свързаните с него лица, каквото е "Силома" АД. Поради това второто изречение на ал. 6 на чл. 4г от ЗМСП не следва да се прилага в конкретния случай. АССГ неправилно е счел данните от консолидирания отчет на "ИКХ" АД за приложими в тяхната цялост при определянето на статута на "Силома" АД. Приложими данни са само съответните данни за самите свързани дружества - "Силома" АД, "ИКХ" АД и "Йеспа Машиненфабрик" ГмбХ. Неправилно също така съдът е счел, че не е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на оспореното решение. От административния орган не е спазена т. 4.2.2. от Насоките за кандидатстване. Не е спазен редът за даване на указания от спрямо кандидатстващото дружество, а и не са били налице пропуски, които да изискват допълнително представяне на документи. Исканите документи са били публично достъпни в търговския регистър и следвало да се проверят от административния орган служебно. Неправилно съдът е приел, че решението не е постановено при липса на компетентност. Предвид изложеното прави искане решението на АССГ да бъде отменено и преписката да бъде изпратена на административния орган, с указания за сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ със "Силома" АД по подаденото от дружеството проектно предложение. Ответникът - Министърът на икономиката, в качеството му ръководител на управляващия и договарящия орган на Оперативна програма (ОП) "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Прави искане тя да бъде оставена без уважение, като неоснователна, по съображения изложени в представени по делото писмен отговор и писмени защита. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на "Силома" АД срещу решение № РД-16-1181 от 28.08.2014 г. на ръководителя на управляващия и договарящия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. при Министерство на икономиката и енергетиката и е осъдил дружеството да заплати на Министерство на икономиката и енергетиката съдебни разноски в размер на 300,00 лв. За да постанови решението си, съдът е изложил, че с обжалваното решение № РД-16-1181 от 28.08.2014 г. на ръководителя на управляващия и договарящия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. при Министерство на икономиката и енергетиката, на "Силома" АД е отказано предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по открита процедура по конкурентен подбор на проекти, покриващи определени изисквания за качество, без определен срок за кандидатстване: BG161РО003-2.3.02 "Енергийна ефективност и зелена икономика" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. Посочил е, че административният акт е издаден от заместник-министър на икономиката и енергетиката, в кръга на делегираните му със заповед № РД-16-1095 от 20.08.2014 г. на министъра на икономиката и енергетиката правомощия на ръководител на управляващия и договарящия орган, както и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел е, че основният спор по делото е относно прилагането на материалния закон при определянето или не на "Силома" АД като средно предприятие по смисъла на ЗМСП и в тази връзка относно изискуемостта на консолидирания финансов отчет на "ИКХ" АД, на отчета за заетите лица, средствата за работната заплата и други разходи за труд на "ИКХ" АД. Посочил е, че за представянето на посочените документи на "Силома" АД са дадени указания по т. 11.12. от Вътрешните правила за работата на оценителната комисия и на екипа по договаряне при процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП. Съдът е анализирал изискванията на чл. 3, ал. 1 от ЗМСП, за категоризиране на предприятието като средно, както и тези на чл. 4, ал. 1 от ЗМСП, определяща начина на изчисляване на данните по чл. 3 от същия закон. Изложил е, че по делото не е спорно, че "Силома" АД няма предприятия партньори по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗМСП, но има свързани такива по чл. 4, ал. от 5 от ЗМСП - "ИКХ" АД, което притежава 92,8% от акциите в "Силома" АД и "Йеспа Машиненфабрик" ГмбХ, в което "Силома" АД притежава 100% от дружествените дялове. Приел е за неоснователен довода на "Силома" АД, че не следва при преценката на дружеството като средно предприятие да се вземат предвид данните от консолидирания финансов отчет на "ИФХ" АД относно свързаните с него лица, които обаче не са свързани със "Силома" АД - "Руболт" АД, както и лицата в които "ИКХ" АД има участия между 25% и 50%, както и участия под 25%. Достигнал е до извод, че предвид разпоредбите на чл. 4г, ал. 2 и ал. 6 от ЗМСП, доколкото "Силома" АД е свързано предприятие по смисъла на чл. 4, ал. 5 от ЗМСП, данните по чл. 3 от същия закон се определят на базата на консолидирания финансов отчет на предприятието, в което то е включено, в случая на "ИКХ" АД. Приел е, че законът не предвижда преобразуване на данните по консолидирания финансов отчет, с оглед на изключване на данните за включени в него предприятия, а същият се взема предвид във вид в който е. Достигнал е до извод, че административния орган обосновано е приел, че "Силома" АД е недопустим кандидат за финансиране по процедура BG161РО003-2.3.02 "Енергийна ефективност и зелена икономика", което е основание по чл. 31, ал. 1, т. 5 от ПМС 121 от 2007 г. за издаване на решение за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ръководителя на договарящия орган по ОП. Решението е неправилно. По делото е безспорно установено, че едно от изискванията за допустимост на кандидатите в откритата процедура за подбор на проекти BG161P0003-2.3.02: "Енергийна ефективност и зелена икономика" по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013" е дружествата подали проектни предложения да са микро, малки или средни предприятия по смисъла на чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП (чл. 2.1.1, б. "б" от Насоките за кандидатстване). Двата критерия, според които дадени предприятия се определят за средни, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗМСП, са: - средносписъчен брой на персонала, по-малък от 250 души и годишен оборот, който не превишава 97 500 000,00 лв., и/или стойност на активите, която не превишава 84 000 000,00 лв. От декларацията за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП, приложена към проектното предложение от "Силома" АД се установява, че дружеството се е определило като средно. За свързани предприятия със "Силома" АД от него са посочени "ИКХ" АД и "Йеспа Машиненфабрик" ГмбХ. В хода на производството пред административния орган, определения от ръководителя на управляващия и договарящия орган екип по договаряне, е извършил проверка на документалната допустимост на "Силома" АД, обективирана в контролен лист. Видно от забележките на стр. 13 от контролния лист (стр. 60 от делото), от кандидата е поискано в срок от 5 работни дни да представи: 1) коректно попълнени справки за обобщените параметри за 2012 г. и 2013 г., спрямо данните от консолидираните отчети с посочени всички свързани и/или предприятия партньори; 2) консолидирани отчети за 2012 г. и 2013 г. на мажоритарния собственик на "Силома" АД; 3) консолидиран отчет (или индивидуални отчети) за 2012 г. или 2013 г. за заетите лица на "ИКХ" АД и на всички включени в консолидацията; 4) декларация по чл. 3 и 4 от ЗМСП, в случай на необходимост. Дружеството е запознато с констатациите на 5.06.2014 г. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМСП при изчисляване на данните по чл. 3 се взема предвид дали предприятието е независимо, дали e предприятие партньор по смисъла на ал. 3, или е свързано предприятие по смисъла на ал. 5 от същия закон. Видно от чл. 4г, ал. 2 от ЗМСП, когато предприятието е предприятие партньор по смисъла на чл. 4, ал. 3 или е свързано предприятие по смисъла на чл. 4, ал. 5, данните по чл. 3 се определят на базата на годишния му финансов отчет или консолидирания финансов отчет на предприятието, или консолидираните финансови отчети, в които предприятието е включено. Съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на Закона за счетоводството (ЗСч) "консолидиран финансов отчет" е финансов отчет, който представя имущественото и финансовото състояние, отчетения финансов резултат, промените в паричните потоци и в собствения капитал на предприятията, включени в консолидирането, все едно че те са едно предприятие. Съгласно чл. 33 от ЗСч формата, структурата и съдържанието на консолидирания финансов отчет се определят с приложимите счетоводни стандарти. Консолидираните финансови отчети представят дейностите на предприятието майка и на всички контролирани от него (дъщерни) предприятия по смисъла на т. 4.2. от Счетоводен стандарт (СС) 27 - Консолидирани финансови отчети и отчитане на инвестициите в дъщерни предприятия. Видно от текста на посочената разпоредба обаче, не всички дъщерни предприятия, включени в съответния консолидиран финансов отчет, представляват "свързани предприятия" или "предприятия партньори" по смисъла на чл. 4, ал. 3 и ал. 5 от ЗМСП. Съставните части на консолидирания финансов отчет, съгласно чл. 3.3. от СС 27, са: консолидиран счетоводен баланс, консолидиран отчет за приходите и разходите, консолидиран отчет за собствения капитал, консолидиран отчет за паричните потоци, приложение. Съгласно т. 6.1, т. 7.1., т. 8.1 от СС 27 активите, пасивите и собственият капитал, приходите и разходите, както и паричните потоци на предприятията от групата се включват изцяло в консолидирания счетоводен баланс, консолидирания отчет за приходите и разходите и консолидирания отчет за паричните потоци. Поради това вземането винаги в пълен обем на данните от консолидирания финансов отчет на предприятието, в което кандидатстващото предприятие е включено, противоречи на изискванията на ЗМСП, а именно - при определяне на статуса на дадено предприятие да се вземат само данните на свързаните с него предприятия и съответен дял от данните на предприятията партньори. Още повече, че текста в чл. 4г, ал. 2 от ЗМСП "се определят на базата на ... консолидираните финансови отчети, в които предприятието е включено" не е равнозначен на придадения му от органа смисъл, че данните от тези отчети се вземат в пълен обем. Свързани предприятия по смисъла на чл. 4, ал. 5 от ЗМСП са предприятията, между които съществува някое от посочените в разпоредбата отношения, включително, предприятие, което е акционер, съдружник или чл. в друго предприятие, контролира самостоятелно повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на това предприятие по силата на споразумение с други акционери, съдружници или членове (чл. 4, ал. 5, т. 4 от ЗМСП). Видно от данните по делото "ИКХ" АД притежава над 92,00% от акциите в "Силома" АД, а "Силома" АД притежава 100% от дружествените дялове в "Йеспа Машиненфабрик" ГмбХ. Предвид посоченото следва да се приеме, че предприятията "ИКХ" АД, "Силома" АД и "Йеспа Машиненфабрик" ГмбХ са свързани помежду си предприятия и посоченото обстоятелство правилно е декларирано от дружеството в подадената от него декларация. В случая не се спори и от данните по делото се установява, че "ИКХ" АД притежава повече от 50% от акциите в "Руболт АД". Видно от чл. 4, ал. 7 от ЗМСП предприятия, които осъществяват чрез едно или повече други предприятия някое от отношенията по ал. 5, също се смятат за свързани. Поради това следва да се приеме, че "Руболт АД" и "Силома" АД също се явяват свързани предприятия. Това обстоятелство неправилно не е било посочено от дружеството кандидат в първоначално подадената от него декларация, а данните за "Руболт АД" следва да се вземат предвид при определяне на статуса на "Силома" АД. Съгласно чл. 4, ал. 3 от ЗМСП предприятия партньори са предприятията, които не са свързани предприятия по смисъла на ал. 5 и между които съществува следното отношение: едно от предприятията притежава самостоятелно или заедно с едно или повече свързани предприятия от 25 до 50 на сто от капитала или от броя на гласовете в общото събрание на друго предприятие. В нормата на чл. 4, ал. 4 от ЗМСП са предвидени изключения, при които едно предприятие се смята за независимо, когато негови предприятия партньори са посочените в нормата лица. Едно от предвидените изключения, водещо до независимост на предприятието, е случая в който негово предприятие партньор е институционален инвеститор. По делото не се спори, че "ИКХ" АД е институционален инвеститор по смисъла на ЗППЦК (пар. 1, т. 5 от ДР на ЗМСП). Поради това, предприятията, в които "ИКХ" АД притежава от 25 до 50% от капитала или от броя на гласовете в общото събрание се смятат за "независими предприятия". Това от своя страна води до извод, че същите не са предприятия партньори на свързаното със "Силома" АД предприятие - "ИКХ" АД. Предвид изложеното разпоредбата на чл. 4г, ал. 6, изр. 2 от ЗМСП в случая се явява неприложима и данните за тези предприятия не следва да се добавят към данните на "Силома" АД в съответния пропорционален дял, независимо от факта, че са включени в консолидирания финансов отчет на "ИКХ" АД. Предвид посочените по-горе констатации, се налага извод, че данните за предприятията в които "ИКХ" АД притежава по-малко от 50% от капитала или от броя на гласовете в общото събрание са неотносими за преценка статуса на "Силома" АД по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗМСП и административният орган не е имал основание да ги изисква от дружеството кандидат. Във връзка с констатираните забележки на екипа по договаряне, от "Силома" АД, в указания срок, са представени коригирани справки за обобщените параметри за 2012 г. и 2013 г., в които, видно от табл. 3, съдържаща данни за свързаните със "Силома" предприятия, са включени и данните за "Руболт" АД. Ето защо не е налице посоченото от органа основание за отказ по чл. 31, ал. 1, т. 1 и т. 5 и чл. 7, ал. 1 от ПМС № 121/2007 г. Като е приел противното първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон и то следва да бъде отменено, като бъде отменено и обжалваното решение за отказ, а преписката следва да се изпрати на административния орган, за преценка статуса на "Силома" АД по смисъла на чл. 3 от ЗМСП, съгласно дадените в настоящето решение указания по тълкуване и прилагане на закона. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,