Решение № 7186 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Нобел Фарма" ЕООД срещу решение 3056 от 05.05.2022 г. по адм.д. 12371/2021 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение РС-285- (1)/ 16.09.2021 г. на председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 75, ал. 1, т. 1 от ЗМГО е оставена без уважение жалбата му срещу решение от 20.07.2020 г. за отказана регистрацията на марка вх. 157669 KARDORITM, словна за стоките фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати от клас 5 на МКСУ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита за необоснован изводът на съда, че дори и в изписването, както и във фонетиката да са допуснати отлики от кардио ритъм, адекватната реакция на потребителя към знака ще е в съответствие с описателната му характеристика. Използването от съда на изразите асоциират" и интерпретирали обоснова извод, че марката не указва директно предназначението на стоката, а само загатва и насочва, което е допустимо от марковата практика. Заявява, че не твърди, че знакът е с придобита отличителност, а , че има отличителен характер, тъй като е оригинална и фантазийна дума и има насочващ и асоциативен характер. Патентно ведомство е приело, че друга заявка с вх. 2021162115 от 18.03.2021 г. - CARDIORITMON на друго лице Dompe Faimaceutici S.P.A . за всички стоки от клас 5 от МКСУ (включително и фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати) отговаря на изискванията на чл.11, ал.1, т.2 и т.4 от ЗМГО. Счита, че словосъчетанието не би могло разумно да се счита за описание на конкретна характеристика на стоката. Медицината и фармацевтиката използват конкретна терминология, която в определени аспекти се явява и публично известна и в значителен брой от случаите средния потребител не би могъл да сбърка думата кардио с думата кардо, така че да насочва към конкретна характеристика на продукта, поставен под закрила на марката, както и относно термина ритъм, тъй като на английски език правилното изписване е RHYTHM, а не RIТМ. В конкретния случай малко вероятно е да се приеме, че фантазийния израз KARDORITM" се отнася до свойство на стоката с пряко отношение към лечението/поддържането на сърдечния ритъм. Асоциацията би била, доколкото я има индиректна, а не стандартна при приложение на съответната база за сравнение. Регистрирани са други марки, в които участват елементи сходни на тези, от които процесната марка се състои, например RYTMOCARD РИТМОКАРД - peг. 00046386. В много лекарствени средства се съдържат термините CARDIO и RHYTHM и те са регистрирани и съществуват като марки. В Насоките на Световната здравна организация /СЗО/ е посочено, че при избор на ново наименование на лекарствено средство е удачно наименованието да указва на професионалистите, както и на масовите потребители, към каква група фармацевтични продукти принадлежи новото лекарство, за да не се объркват потребителите относно предназначението му - т.е. за лечение на какви болести е предназначено. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административното производство експертизата е приела, че процесната марка е неотличителна, тъй като се състои от словосъчетанието KARDORITM, изписано слято на латиница, което би се възприело от релевантните потребители със значение на кардио ритъм. В своята цялост, разглежданият знак не би се възприел от потребителите като ясно указание за търговски произход на стоките фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати (клас 5), тъй като по-скоро е носител на информация за вида и предназначението им. Във връзка с указателния характер на разглеждания знак, експертизата е приела, че по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е лишен и от отличителен характер във връзка с отказаните стоки и услуги. Отчитайки начина на изписване на знака, експертизата е приела, че въпреки неправилното изписване на съставните елементи на знака (KARDO вместо cardio и RITM вместо rhythm) същият би бил възприет от релевантния потребител като кардио ритъм при използване на знака във връзка с процесните стоки от клас 5, тъй като неправилното изписване на думата и сливането й с друга дума, която е смислово допълваща я, не води до повишаване на отличителността на знака и не създава впечатление, което да е достатъчно различно от това на описателното словосъчетание кардио ритъм, предоставящо информация за предназначението на отказаните стоки. В оспореното пред съда решение председателят на ПВ е приел, че марките се считат за описателни, респ. указателни, когато се състоят изключително от знаци, които при нормална употреба ще се използват като препратка към някоя от основните характеристики или предназначения на заявените стоки или услуги или ще послужат за директно описание на съответните продуктови категории. Заявеният знак, независимо от граматически неправилния начин на изписване на двата компонента в знака kardo и ritm, релевантните потребители биха възприели еднозначно и без всякакво колебание или объркване като аналог на словосъчетанието кардио ритъм, доколкото на английски език означението кардио- се използва като първа съставна част на сложни думи със значение на който е свързан или се отнася до дейността и функциите на сърцето, а означението ритъм е със значението на отмереност при извършване на някаква дейност Направен е анализ на стоките, за които е заявена марката, за да се установи дали съществува достатъчно директна и специфична връзка между тях и означението KARDORITM. Стоките, за които е заявената марката са: "фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати" от клас 5 на МКСУ, в обхвата на заявката попадат и фармацевтичните продукти, предназначени за лечение на нарушения в ритъма на сърцето. Следователно, ако релевантните потребители срещнат в търговската мрежа фармацевтични продукти, на чиято опакова е позициониран знак, който те асоциират с термините кардио и ритъм, те биха го интерпретират като указание за предназначението на фармацевтичния продукт, а именно за лечение на сърдечна аритмия или просто като продукт поддържащ в нормални параметри ритъма на сърцето. KARDORITM представлява просто механично свързване на две сравнително добре познати за българския потребител думи и неправилното им изписване не може да доведе до преодоляване на чисто указателния смисъл на словосъчетанието и трансформирането му във фантазийна дума, лишена от семантика Марка, състояща се от комбинирането на знаци и означения, указващи характеристиките на стоките, се приема за описателна в своята цялост, освен ако поради необичайността на получената комбинация не създава впечатление достатъчно различно от впечатлението, създавано от механичната комбинация на съставляващи марката елементи. На основание чл. 11, ал. 1 т. 4 от ЗМГО не се регистрират знаци, които независимо, че са изписани неправилно, ще се възприемат като указания за характеристиките на стоките. В настоящия случай заявената марка е словна, без някакви фигуративни елементи, които да допринесат за промяна на създаваното от словните елементи впечатление, нито до създаването на ново означение с различно значение. Неправилното изписване на думите може да остане незабелязано при възприемането му или да се интерпретира като транслитерация от кирилица на латиница, което подсилва връзката с българското означение кардио ритъм. Предвид изясненото значение нa словния знак в цялост, обусловен от инкорпорираните в него думи, поставянето на знака върху стоките "фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати" ще се възприеме от потребителите като предоставяне на информация, че препаратът се отнася за регулиране на сърдечния ритъм и за справяне с кардиологични заболявания. Съответно знакът директно указва вида на стоките и пояснява тяхното предназначение, като описва съществени техни характеристики. Използваните термини "кардио" и "ритъм" са разпознаваеми в състава на марката и могат да бъдат свободно използвани от всички търговци в съответния сектор. Вследствие на това тяхното присъствие в марката е неспособно да укаже на потребителите произхода на стоките от конкретен търговец. Доколкото в знака липсва елемент, който да изпълни функцията на марка, той се състои изцяло от елементи с указателно значение и не притежава отличителен характер в цялост. Знакът KARDORITM насочва и е указателен във връзка с определени характеристики на отказаните стоки клас 5 на МКСУ, като освен това в конкретния случай, връзката между знака и характеристиките на стоките и услугите може да бъде направена по пряк и недвусмислен начин. Оттук, от гл.т. на основанието за отказ по чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, заключението е, че заявената марка е описателна и не е способна да идентифицира търговския произход на стоките фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; от клас 5 на МКСУ. Горният анализ се подкрепя от направените от експертизата справки, като липсата на доказателства за придобита отличителност, също потвърждават този извод. При цялостна преценка на заявения знак KARDORITM, не би могъл да бъде обусловен извод, че ще се възприеме от потребителите като означение за търговския произход на процесните стоки. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че спорният знак KARDORITM няма отличителен характер по отношение на заявените стоки от клас 05 на МКСУ, за които е налице отказ, тъй като може да се възприеме като описателен, а не като марка, притежаваща отличителни характеристики, които потребителите да запомнят като насочващи ги към определен /конкретен/ търговец. В конкретния случай KARDORITM може да се възприеме от средния потребител като знак с описателен смисъл, а не като марка. Приел за правилен е изводът на административния орган, че съществува вероятност потребителите да възприемат знака описателно, като медикамент за регулиране на сърдечния ритъм. Въпросът е дали знакът следва да се приеме в такава степен описателен, че да не може да е предмет на изключително право, а описателния характер да се възприема от всички и да дава представа съобразно описателната част на знака. За да е налице забраната за регистрация на търговска марка по чл.11, ал.1, т.2 и т.4 от ЗМГО, трябва да бъде установено, че потребителят директно и веднага, без никакво умствено усилие би възприел процесния знак като кардиоритъм" Както е посочил съдът лекарството се предлага и под наименованието "Кардоритъм". Медикамент Kardoritm се предлага и извън България. Изложил мотиви, че потребителят прави асоциация с предназначението, наименованието на медикамента не е с фантазиен произход, независимо, че е изписано на латиница. По отношение на погрешно изписано наименование на латиница, приел, че не дава отличителен характер на дадения знак, не е фантазийно не променя значението на думата. При тези характеристики, дори и при погрешно изписване, "KARDORITM като израз не се приема като фантазийна дума. Неправилното изписване е незначително при цялостната асоциация на знака с лекарствен продукт или лечебно средство. Процесната марка/знак указва директно предназначението на процесните стоки, като за значителна част от потребителите това указание е директно, ясно и недвусмислено. Съответно знакът директно указва вида на стоките и пояснява тяхното предназначение, като описва съществени техни характеристики. Приел за правилен извода, че доколкото в знака липсва елемент, който да изпълни функцията на марка, той се състои изцяло от елементи с указателно значение и не притежава отличителен характер в цялост. Заявената марка не може да се асоциира с производител, може да се асоциира от лице с висока експертиза във фармакологията Позовал се е на заключението на вещото лице, че изразът не е впечатляващ или нестандартен за да се приеме степен на отличителност, а комбинацията от двете понятия не променя смисъла и отговаря на общия смисъл. Предвид цялостното впечатление в съчетанието на двата словни елемента не би могло да се приеме, че заявената марка ще удостоверява търговски произход на процесните стоки. За да се приеме, че са налице безспорни доказателства за придобита отличителност на марката, е следвало да бъдат представени доказателства, от които да се установи, че заявената мapкaKARDORITM е придобила отличителност за услугите от клас 5. От приложените доказателства не се установява, че е придобита отличителност на марка KARDORITM. Заявката е за марка от два свързани знака, които указват вида, предназначението на стоките или други характеристики на стоките. Решението е правилно. Заявената марка "KARDORITM е съставена от два компонента KARDO и RITM, като свързването им в едно цяло е без графична или семантична модификация не им придава допълнителни характеристики. Първата съставна част на словосъчетанието KARDORITM е неправилно изписаната дума KARDO и съкратено, която българските потребители ще свържат с думата кардио, когато се касае за заявените стоки. Втората част RITM също е изписана неправилно, но означава добре известната на българските потребители дума ритъм (rhythm, Rhythmus, rythme) - ритъм, пулс, което се подсилва и от факта, че е в съчетание с първата съставна част KARDO на KARDORITM означава сърдечен ритъм или сърдечен пулс. Действително вещото лице и съдът неправилно са използвали думата асоциация. Вещото лице и съдът като сочат асоциация имат предвид достатъчно пряка, конкретна и разбираема връзка със стоките защото изрично са го записали, неправилно са използвали думата асоциация, тъй като се приели, че марката не е асоциативна, а описателна, но това не следва да е основание за отмяна на решението. В този смисъл неправилно са използвани от съда изразите "без да осъзнава, че е налице съзнателно използвана аналогия и асоциация", "Съкратеното и неправилно изписване не преодолява асоциацията, която потребителите биха направили". Знакът KARDORITM не може да се причисли към термините, които са само внушаващи или загатващи определени характеристики на стоките. Ако релевантните потребители срещнат в търговската мрежа фармацевтични продукти, на чиято опакова е позициониран знак KARDORITM, ще го възприемат като указание за предназначението на фармацевтичния продукт, а именно за лечение на сърдечна аритмия или просто като продукт поддържащ в нормални параметри ритъма на сърцето. Предвид изясненото значение на словния знак KARDORITM в цялост, обусловен от инкорпорираните в него думи, поставянето на словния знак върху стоките "фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати" ще се възприеме от потребителите като предоставяне на информация, че препаратът се отнася за регулиране на сърдечния ритъм и за справяне с кардиологични заболявания. Знакът директно указва вида на стоките и пояснява тяхното предназначение, като описва съществени техни характеристики. Използваните термини KARDO и RITM са разпознаваеми в състава на марката и могат да бъдат свободно използвани от всички търговци в съответния сектор. Тяхното присъствие в марката е неспособно да укаже на потребителите произхода на стоките от конкретен търговец. Доколкото в знака липсва елемент, който да изпълни функцията на марка, той се състои изцяло от елементи с указателно значение и не притежава отличителен характер в цялост. Знакът, взет като цяло, не е способен да разграничава стоките и услугите на едно предприятие от тези на друго предприятие. Процесната марка указва директно предназначението на процесните стоки - препаратът се отнася до средства за регулиране на сърдечния ритъм и се използва за справяне с кардиологични проблеми. Вещото лице сочи, че за по - голямата част от потребителите това указание е директно ясно и недвусмислено, като до този извод потребителите ще достигнат без прилагане на определено умствено усилие. Голяма част от българските потребители са запознати, както със значението на думата кардио, така и със значението на думата ритъм. За голяма част от потребителите е разбираемо - напр. при извършването на кардио упражнения за поддържане на добър сърдечен ритъм. Изпускането на буквата "i в състава на заявената марка не води до нестандартно значение, не е в състояние да промени описателността на словния елемент спрямо заявените стоки. Както е посочено в Методическите указания на стр.18 не се регистрират като марки знаци или означения, които независимо, че са изписани неправилно, се възприемат като указания за вида, качество, количество, предназначение Марката не е асоциативна, а е описателна липсва само една буква - в средата на две механично свързани думи, като с това неправилното изпускане на една буква, която даже не е ударена, не е асоциативна. Изпуснатата буква е неударена и е в средата на дълга дума /може да е помътнена/, поради което средният потребител /лекар, пациент и др/ веднага би възприел изписаният като една дума елемент KARDORITM като двете известни думи-сърце и ритъм /смислово натоварени и общоизвестни/, респ. директно /без никакво усилие/- би свързал марката с лекарства за сърдечен ритъм, връзката между стоките и марката е пряка и конкретна, като грешното изписване на Cardio не променя описателния й характер. Няма доказателства и не се претендира придобита отличителност, а марката не притежава присъща отличителност; KARDORITM не е фантазийна дума, а се състои от две думи, изписани слято и с грешка; KARDORITM не притежава оригиналност, не е впечатляващ ,изненадващ и нестандартен, не притежава собствено значение/извън значението на правилно изписаното ; марката не е асоциативна, а е описателна за процесните стоки. Дори целенасочено да не е изписана буквата "I" за се създаде отличителност на марката, погрешното изписване не е нестандартно, тъй като изпускането на буквата има ефект на потъмняване на думата kardro вместо kardio, следователно може да се възприеме, че е по грешка. Погрешното изписване на словосъчетанието като цяло и на отделните му компоненти в случая не води до извода, че това е фантазийна дума. Съкратеното и неправилно изписване на всяка една от двете думи KARDO и RITM не преодолява връзката, която потребителите биха направили, ако думите бяха правилно изписани. Неправилното и съкратено изписване на двете съставни думи от словосъчетанието може да остане незабелязано или потребителите да не обърнат внимание на това; Неправилното изписваше на двете думи може да се възприеме от потребители като допусната грешка при транслитерацията им от кирилица на латиница Значението (смисълът) на двете съставни думи е добре известно на българските потребители. Всяка една от двете съставни части на словосъчетанието KARDORITM има определен указателен характер за съответните стоки. Свързването на двете съставни думи в една не променя значението (смисъла) на цялото словосъчетание - кардио ритъм (пулс) или сърдечен ритъм (пулс). Съгласно т. 4.9 от Методическите указания асоциативните марки представляват изрази, словосъчетания или други комбинации от знаци и/или означения, които насочват потребителите към стоките и/или услугите, без да ги указват директно и еднозначно, тъй като не са техни обичайни означения. В случая KARDO и RITM са обичайни обозначения на сърце и ритъм, не са загатващи или намекващи, указват директно и еднозначно предназначението на лекарството, поради което не са асоциативни марки. Асоциативни са и марките, които изискват от потребителите анализ за разкриване на значението им. В подобни случаи, когато марката дава фантазийна (неясна) представа или е игра на думи, са необходими допълнителни размишления от страна на потребителя, за да разкрие възможното й значение, и връзката й със стоките и/или услугите. Както сочи вещото лице за по-голяма част от потребителите не са необходими допълнителни размишления за да разкрие възможното й значение, не се изисква анализ. Наименованието KARDORITM е същото като наименованието на лекарството на български език "Кардоритъм", само, че на латиница, представлява буквална транслитерация на българското наименование, а потребителите успешно четат на латиница. В случая дори не става въпрос за грешка в изписването на английски език, а за буквална транслитерация на латиница на българското наименование на продукта, т. е. ако КАРДОРИТЪМ е указателно наименование, то и транслитерацията му на английски език KARDORITM също е указателно. Изписването му на латиница не дава отличителен характер на наименованието. В този смисъл наименованието не е сравнимо с другите наименования цитирани от жалбоподателя на лекарство CARDIORITMON, RYTMOCARD и използването на думата rhythm в други лекарства. Както сочи вещото лице знакът KARDORITM не може да се причисли и към асоциативните марки, които представляват изрази, словосъчетания или други комбинация от знаци и/или означения, насочващи потребителите към стоките и/или услугите, без да ги указват директно и еднозначно, тъй като не са техните обичайни означения. Изразът KARDORITM не е впечатляващ, изненадващ или нестандартен. Изразът е получен от механично свързване на две добре известни на потребителите понятия, при което смисълът на израза като цяло не се променя и отговаря на комбинацията от смисъла на всяко едно от двете съставни понятия. В случая значението на KARDORITM се покрива със значението на словосъчетанието кардиоритъм. Вещото лице сочи, че за малка част потребителите ще се изискват минимални умствени усилия за да бъде установена непосредствена и пряка връзка с предполагаемо обозначения термин, но за повечето - не. Полагането или не на повече или по-малко усилия зависи най- вече от образователния ценз на потребителя. Като се има предвид, че в България задължителния образователен ценз се покрива от основното образование (от I до VII клас включително), то за притежаващите такъв би следвало терминът KARDORITM да е с ясно и недвусмислено значение. Процесната марка е словна и е получена в резултат на механично сливане на две думи KARDO и RITM, които за българските потребители са съответно със смисъл на кардио и ритъм (пулс). Обстоятелството, че заявеното наименование, получено в резултат на сливането на смислово обособени части не съществува в речници и справочници не означава, че е фантазийно. В случая, разпознаването на заявеното означение със смисъла на кардио ритъм (независимо от слетия и в известна степен граматически неправилен начин на изписване на логически смислово обособените му части) не предизвиква напрежение или допълнителни мисловни размишления и усилия дори и у масовия потребител, който не е медицински или фармацевтичен специалист. Бързото, ясно, еднозначно и непоколебимо разпознаване на смисловото значение на заявеното наименование определя знака като такъв с описателен характер във връзка с цитираните процесните стоки от клас 5. Заявеното означение няма да бъде припознато като марка (знак) за търговския произход на тези стоки, а само като директна информация относно техни очаквани характеристики. Това, както и обстоятелството, че заявеният знак се състои изключително от описателен във връзка с цитираните стоки от клас 5 словен елемент, води до липсата на отличителност и съответно прилагането на разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 2 от ЗМГО относно тези стоки. В Насоките на Световната здравна организация /СЗО/ е посочено, че при избор на ново наименование на лекарствено средство е удачно наименованието да указва на професионалистите, както и на масовите потребители, към каква група фармацевтични продукти принадлежи новото лекарство, за да не се объркват потребителите относно предназначението му - т.е. за лечение на какви болести е предназначено. Но регистрабилността на дадено наименование като марка се извършва след проверка на основанията за отказ на регистрацията по чл. 11 от ЗМГО, което включва и ал. 1, т. 2 и т. 4 от същия член. Марките на лекарствата са до известна степен фантазийни, за да се знае предназначението им от потребителите, но тази фантазийност трябва да е достатъчна за отличителността на марката. С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение