Решение № 9863 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6361/2014 г.

Решение № 9863 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6361/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Кимтех България" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, с управител Иван Вълков Костов, подадена против решение № 398 от 26.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-255/2014 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Въжарова се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно недопустимостта на част от твърденията в жалбата и твърди незаконосъобразност на фактическите изводи, която е довела до неправилни правни заключения във връзка със съответствието на офертата на дружеството с обявените от възложителя изисквания за технически възможности. Излага подробни аргументи и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да реши спора по същество с отмяна на атакувания акт на възложителя, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "ЧЕЗ Разпределение България" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от Ондржей Шаварж и Стефан Апостолов, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Танев, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за потвърждаване решението на КЗК, като правилно и законосъобразно и моли да му бъде присъдено юрисконсулско възнаграждение в размер на 150 лв. Заинтересованите страни - "Макрис ГПХ" ООД, гр. София, "Филкаб" АД, гр. Пловдив, "Енего - Тел" ООД, гр. София, "Вак - 02" ООД, гр. Самоков и "Трейд груп 2000" ЕООД, гр. София, не заявяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото оспореното решение е обосновано от факта, че комисията при възложителя е констатирала липсата на изискуеми документи от участника "Кимтекс България" ООД в обявения срок. Според участващия по делото прокурор от допълнително представените от жалбоподателя референции - единадесет на брой, само две от тях отговарят на изискването на възложителя да са в оригинал и да съответстват на договорите, описани в попълнената декларация по Образец № 10, но те сумарно са със стойност 82 298,80 лв. и тази сума не покрива определената от възложителя минимална обща стойност на изпълнените договори от 260 000 лв. без ДДС. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Кимтех България" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 398 от 26.03.2014 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-373/17.02.2014 г. на "Кимтех България" ООД срещу решение препис - извлечение от протокол № 214 на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД от 03.02.2014 г., за провеждане на "договаряне с обявление" на обществена поръчка, с която е извършен предварителния подбор на кандидатите в процедурата на договаряне с обявление и са определени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферта в процедурата, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на кабелна арматура за силови кабели НН, кабелни глави СрН, кабелни муфи СрН/, Реф. № PPD13-118, в частта по Обособена позиция № 3 "Кабелни муфи 10kV, 20kV средно напрежение /СрН/", открита с решение № 208, т. 3 от 08.11.2013 г. на възложителя. Със същото решение е възложено на "Кимтех България" ООД, гр. Бургас, да заплати направените в производството разноски от "ЧЕЗ Разпределение България" АД в размер на 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение и е оставено без уважение искането на "Кимтех България" ООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г ал. 9 от ЗОП и е приела, че участникът "Кимтех България" ООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на кабелна арматура за силови кабели НН, кабелни глави СрН, кабелни муфи СрН/, Реф. № PPD13-118, в частта по Обособена позиция № 3 - "Кабелни муфи 10kV, 20kV средно напрежение /СрН/", защото възложителят е заложил изискване за доказване на изпълнени през последните три години договори, с предмет, който е сходен с предмета на поръчката на обща стойност не по-малко от 260 000,00 лв. без ДДС. Според изискванията на документацията за участие кандидатът следва да представи попълнена декларация, съдържаща списък на основните договори на участника с предмет, сходен с предмета на поръчката, като може да не се представят препоръки по всички договори от декларацията, но задължително трябва да има препоръки за договорите, участващи в покриването на минималното изискване за съответната обособена позиция, които препоръки следва да са в оригинал или в нотариално заверено копие. Приетите две референции от страна на възложителя са с обща сумарна стойност 82 298.80 лв., тоест посочената сума не покрива изискуемата от възложителя минимална обща стойност на изпълнените договори от 260 000 лв. без ДДС. Оттук органът по преразглеждането е извел заключение, че дружеството - жалбоподател не е доказало изпълнението на минималните изисквания по чл. 51 от ЗОП, което означава, че назначената от възложителя комисия законосъобразно е преценила, че "Кимтех България" ООД не отговаря на обявените от възложителя изисквания, и е приела решение този кандидат да не бъде поканен за участие в договарянето. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № 208, т. 3 от 08.11.2013 г. възложителят е открил процедура по вид "договаряне с обявление" с предмет: "Доставка на кабелна арматура за силови кабели НН, кабелни глави СрН, кабелни муфи СрН/, Реф. № PPD13-118 по три обособени позиции както следва: № 1 - "Кабелна арматура за силови кабели НН; № 2- "Кабелни глави средно напрежение/ СрН/"; № 3 - " Кабелни муфи 10kV, 20 kV средно напрежение/ СрН/". Съобразно т. III. 2.3) Технически възможности от одобреното обявление всеки кандидат следва да приложи декларация, съдържаща списък на основните договори на участника с предмет сходен с предмета на поръчката, изпълнени през последните три (2010, 2011, 2012 г.) години, съгласно образеца от документацията, придружена от препоръки за добро изпълнение. За предмет, сходен с предмета на поръчката се счита изпълнението на доставка на кабелна арматура за силови кабели. Като минимални изисквания за трета обособена позиция е посочено следното: кандидатът да е изпълнил през последните три години договор/и, с предмет, сходен/и с предмета на поръчката на обща стойност не по-малко от 260 000,00 лева без ДДС. Като доказателство за декларираните обстоятелства се прилагат оригинали или нотариално заверени копия на препоръки за добро изпълнение. Може да не се представят препоръки по всички договори от декларацията, но задължително трябва да има препоръки за договор/ите, участващ/и в покриването на минималното изискване за съответната обособена позиция подредени по приоритет от кандидата. В препоръките следва да е посочен предмета на поръчката, вида на стоката и да е ясно за кой точно от договорите се отнася. Един договор може да участва за покриване на минималното изискване за повече от една обособена позиция, ако от представената препоръка и декларация за него е ясно, че стойността на изпълнения договор отговаря на сумата от минималните стойности на договор/и, посочени от възложителя за съответните обособени позиции. Декларацията, съдържаща списък на основните договори на участника с предмет, сходен с предмета на поръчката, се попълва по Образец № 10. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в жалбата до Комисията, така и при оспорването по съдебен ред са релевирани оплаквания, че критерият, по който е определено минималното изискване за обособена позиция № 3, кандидатът да има оборот 260000.00 лв., е неясен и неточен и в ЗОП няма посочено изискване референциите да са в оригинал или нотариално заверени копия. По тези възражения КЗК правилно е преценила, че са относими към решението за откриване на възлагателната процедура, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, което решение като неоспорено в законния преклузивен срок, е влязло в сила. По отношение на останалите твърдения, Комисията е изложила подробни правни съображения, които се споделят от решаващия съдебен състав. Основното твърдение на жалбоподателя е, че помощният орган на възложителя е извършил нарушение, изразяващо се в това, че не са взети предвид приложените от жалбоподателя договори с "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД за доставка на изделия, сходни с предмета на процедурата. В касационната жалба се твръди, че с писмо с изх. № 7158/29.11.2013 г. от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД се доказва по-голям обем реализиран оборот от изисквания от страна на възложителя. Касационният жалбоподател потвърждава тезата на КЗК, че смисловото съдържание на думата референция е препоръка, сведение, отзиви за някого или нещо, тоест тя следва задължително да съдържа изразено мнение, оценка за извършената работа - доставка или услуга. Писмото, на което се позовава жалбоподателят има характер на придружително писмо, към което е приложен списък на извършени плащания с посочване на артикули и цена. Правилна е преценката на КЗК, че визираният списък не съдържа становище или положителен отзив от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД по отношение извършената от кандидата работа - срочност, качество или др. елементи на успешно приключена работа. Ето защо назначената от възложителя комисия и органът по преразглеждането правилно са установили, че писмото от 29.11.2013 г., издадено от страна на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, не представлява изискуемата препоръка за извършена работа, от което е изведен верен извод, че "Кимтех България" ООД не отговаря на минималното задължително условие на възложителя за изпълнение през последните три години на договор/и, с предмет, сходен/и с предмета на поръчката на обща стойност не по-малко от 260 000,00 лв. без ДДС. По отношение на останалите представени от кандидата референции КЗК правилно е констатирала, че след предоставената възможност на кандидата по реда на чл. 68, ал. 8, и ал. 9 от ЗОП дружеството - жалбоподател е депозирало единадесет броя референции в оригинал, но само две от тях - издадени от "Електролукс Табаков и синове" ООД и от "Елми" ООД, отговарят на заложеното в документацията условие на възложителя да съответстват на договорите, които са описани в попълнената декларация по Образец № 10. Останалите референции са издадени от: "МИГ 23" ЕООД, "Енерджи 03" ЕООД, "Интеркомплекс" ООД, "Булелектрикс" ООД, "Електрогец" ООД, които дружества не са вписани в попълнената декларация по образец за изпълнените договори. При това положение назначената от възложителя комисия правилно е счела, че приетите две референции, които са издадени от "Електролукс Табаков и синове" ООД и от "Елми" ООД са на обща стойност 82 298.80 лв. и с тази сума на изпълнени договори "Кимтех България" ООД отговаря на изискването за технически възможности по обособени позиции № 1 и № 2, но не и по обособена позиция № 3, в резултат на което "Кимтех България" ООД не съответства на обявените от възложителя изисквания, поради което няма да бъде поканен за участие в договарянето по спорната обособена позиция № 3. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника "ЧЕЗ Разпределение България" АД разноски - юрисконсултско възнаграждение в претендирания размер - 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,