Решение № 10852 от 30.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9060/2011 г.

Решение № 10852 от 30.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9060/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на юрисконсулт Галина Попова, в качеството й на процесуален представител на началника на митница Свиленград, срещу решение № 256 от 28.05.2011 г. по адм. дело № 114 по описа за 2011 г. на административния съд - Хасково. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора. Ответната страна по касационната жалба - "Марио - 73" ООД оспорва същата чрез процесуалния представител адв. Ирина Николова, като е депозирано и писмено становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК, както и писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура дава становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд - Хасково е било решение № 8000-1467 от 8.12.2010 г. на началника на митница Свиленград, потвърдено с решение № 28.01.2011 г. на агенция "Митници". Същото е издадено след развило се административно производство по реда на чл. 112 и сл. (отм.) от Правилника за прилагане на Закона за акцизите и данъчните складове (ППЗАДС) по повод заявление № М47-0066 от 23.03.2010 г. за издаване на разрешение за търговия с тютюневи изделия на обект - склад за търговия на едро на територията на Стоково тържище, гр. Кърджали. В обжалвания акт е прието от административния орган, че не са реализирани кумулативно материалноправните предпоставки по чл. 112, ал. 2 (отм.) от ППЗАДС, като конкретно отсъства тази по т. 8 от разпоредбата. Съгласно посочената разпоредба право да извършва търговия с тютюневи изделия има лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон; регистрирано е по реда на ЗДДС; не е в производство по несъстоятелност или ликвидация; представлява се от лица, по отношение на които има конкретно посочени изисквания; няма ликвидни и изискуеми митнически, данъчни задължения и такива за осигурителни вноски. не е извършило тежко или повторно нарушение за ЗАДС; да не е извършвало търговия с тютюневи изделия без разрешение през последните 24 месеца и да не му е отнето разрешение за търговия с тютюневи изделия през последните 36 месеца. В развилото се повторно административно производство по повод посоченото заявление е осъществена проверка на основание чл. 115, ал. 1 (отм.), съставен е протокол № 959 от 31.05.2010 г. Констатирано е, че търговското дружество "Марио - 73" ООД съхранява и извършва продажба на тютюневи изделия без да има разрешение издадено по реда на чл. 116 (отм.) от ППЗАДС. В мотивите на обжалваното решение изключително подробно е обсъдена фактическата страна по спора, включително и по повод издаване на предходното решение № 8000-0895 от 10.06.2010 г. на зам.-началника на митница Свиленград, прогласено за нищожно при съдебното му обжалване с решение № 459 от 12.11.2010 г. по адм. дело № 461 по описа за 2010 г. на административния съд - Хасково. Преценката на първоинстанционния съд по повод развилото се повторно административно производство, приключило с издаване на оспорения пред него административен акт е за неговата незаконосъобразност. Съдът се е обосновал не с твърдяните нарушения от страна на жалбоподателя на административнопроизводствените правила като произнасяне след срока по чл. 115 от ППЗАДС; като приобщаване на събрани доказателства в предходното административно производство и конкретно по повод разрешение № 276 от 13.06.2002 г., неизискано по съответния ред, както и необсъждане на обстоятелството по правоприемството при прехвърляне търговското предприятие на ЕТ "Марио - 73 - Мариян Стоянов" на "Марио - 73" ООД в мотивите на административния акт, но обсъдени в този на горестоящия административен орган. Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е постановен в нарушение на материалния закон. Според съда това нарушение се проявява в неправилния извод относно материалноправната предпоставка по т. 8 от чл. 112, ал. 2 (отм.) от ППЗАДС, а именно да не е извършвало търговия с тютюневи изделия без разрешение през последните 24 месеца. При обсъждане на това изискване съдът е отчел от фактическа страна, че е извършено прехвърляне на търговското предприятие на ЕТ "Марио - 73 - Мариян Стоянов" на "Марио - 73" ООД като съвкупност от права, задължения и фактически отношения и това е вписано в търговския регистър към 18.12.2008 г., съгласно удостоверение за актуално състояние (стр. 56 от съдебното досие). В резултат на прехвърлителната сделка е настъпило правоприемство между едноличният търговец и дружеството с ограничена отговорност, като от съдържанието на договора се установява, че прехвърлянето е в пълен обем. В патримониума на търговското дружество е преминало правото да се извършва търговия с тютюневи изделия, удостоверено с издаденото разрешение № 276 от 13.06.2002 г. Според съда оспореният административен акт е издаден в нарушение на чл. 15 от ТЗ, поради което е незаконосъобразен. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно като краен резултат. Следва също да се направи уточнение, че производството, окачествяването, изкупуването, промишлената обработка и търговията с тютюн, производството и търговията с тютюневи изделия е уредено в Закона за тютюна и тютюневите изделия (ЗТТИ), съгласно чл. 1 от него. Според чл. 30, ал. 1 (изм. и доп., ДВ, бр. 70 от 2006 г.) от ЗТТИ, тютюневите изделия от местно производство и от внос се продават на вътрешния пазар от търговци, притежаващи разрешение за продажба на тютюневи изделия, издадено от кмета на общината по местонахождението на търговския обект при условия и по ред, определени с правилника за прилагане на закона. В чл. 33 и сл. от ППЗТТИ е уредено самото производство по издаване на разрешение, като по делото е безспорно, че такова има издадено по отношение на едноличния търговец "Марио - 73 - Мариян Стоянов", като в разпоредбата на чл. 34 от Правилника не се съдържа изискване като това по чл. 112, ал. 2, т. 8 (отм.) от ППЗАДС. Този режим по ЗТТИ е действал към 18.12.2008 г., към който момент е извършено прехвърлянето на предприятието на едноличния търговец, като той е действащ до 1.12.2009 г., когато с § 94 (в сила от 1.12.2009 г.) от ЗИДЗАДС (ДВ, бр. 95/2009 г.) е изменена разпоредбата на чл. 30, ал. 1 от ЗТТИ. Според нея тютюневите изделия се продават от търговци, притежаващи разрешение за продажба на тютюневи изделия, издадено при условията и по реда на ЗАДС. Също така с § 61 от ЗИДЗАДС (ДВ, бр. 95/2009 г., в сила от 1.12.2009 г.) в глава седма от ЗАДС се създава чл. 100а, според който ал. 1 се забранява продажбата, съхранението и предлагането на тютюневи изделия от търговци, които не са регистрирани по чл. 91, ал. 1 или чл. 100, ал. 1 от ЗДДС и не притежават разрешение за продажба на тютюневи изделия. Според ал. 2, разрешението по ал. 1 се издава от началника на митницата по местонахождението на търговския склад или обект при условия и по ред, определени с правилника за прилагане на закона. С § 87 от същия този ЗИДЗАДС (ДВ, бр. 95/2009 г., в сила от 1.12.2009 г.) ал. 1 от него е прието, че лицата по чл. 100а, които към датата на влизане в сила на този закон притежават разрешение за търговия с тютюневи изделия, издадено по реда на ЗТТИ, в срок до 30.04.2010 г. подават заявление до началника на митницата по местонахождението на търговския склад или обект за издаване на ново разрешение, като според ал. 2 от същата норма до получаването на разрешението или на отказа за неговото издаване, лицата по ал. 1 продължават да осъществяват дейността си. С § 76 от Правилник за изменение и допълнение на ППЗАДС в глава шеста, след чл. 111 се създава раздел IV с нови чл. 112 - 120 и раздел V с нов чл. 121, като той е издаден от министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 24 от 26.03.2010 г., в сила от 26.03.2010 г. Сега правната уредба на разрешителния режим за продажба на тютюневи изделия се съдържа в ЗАДС, като това е станало със ЗИДЗАДС (ДВ, бр. 94/2010 г., в сила от 1.01.2011 г.) и свързания с него ППЗАДС. За да се анализира законосъобразността на оспорения административен акт следва да се прецени към момента на предявяване на заявление № М47-0066 от 23.03.2010 г. за издаване на разрешение за търговия с тютюневи изделия на обект - склад за търговия на едро на територията на Стоково тържище, гр. Кърджали, какви са били изискванията и каква е била правната уредба за това. От направеното по-горе изложение е видно, че разпоредбата, на която се е позовал административният орган - чл. 112, ал. 2, т. 8 (отм.) от ППЗАДС не е била действащо право, понеже тя е в сила от 26.03.2010 г., но пък действа законовата разпоредба на чл. 100а от ЗАДС. Към момента на издаване на административния акт - 8.12.2010 г. подзаконовата разпоредба от ППЗАДС е действаща, като по естеството си тя е материалноправна норма. С нея се въвеждат изисквания към лицата, които ще извършват търговия с тютюневи изделия и те са новосъздадени, като чрез тях се утежнява положението на заявителя за разрешение за търговия с тютюневи изделия, още повече, че той е от кръга на лицата, които попадат в обхвата на чл. 100а от ЗАДС. Същият в изпълнение на § 87 от ЗИДЗАДС (ДВ, бр. 95/2009 г., в сила от 1.12.2009 г.) е следвало да подаде заявление за регистрация и той е направил това. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат на страните. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,