Решение № 15972 от 28.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13980/2010 г.

Решение № 15972 от 28.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13980/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила ЖАЛБА от "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна, чрез Управителя инж. В. Р., срещу решение № 1140 от 21.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-653/676/2010 г. Жалбоподателят заявява, че обжалва решението само в частта му, с която КЗК налага санкция на дружеството в размер на 51 326.78 лв. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 5, чл. 122г, ал. 5 във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 52/2010 г.), като счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно изложени аргументи както от фактическа, така и от правна страна моли да бъде отменено само в обжалваната му част, като претендира и присъждане на направените разноски, вкл. и юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез упълномощен за това производство адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено. Представени са и писмени бележки. От ответника - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител са постъпили писмени бележки, в които се оспорва депозираната жалба като неоснователна и се моли да бъде отхвърлена, а решението оставено в сила като законосъобразно. Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - "Аккор Сървисиз България" АД, гр. София и "Виабел" ЕООД, гр. София, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Билла Сървис" ЕООД, гр. София, също. Участвуващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е основателна. Санкцията е наложена на основание чл. 122г, ал. 5 ЗОП за нарушение на срока по чл. 41, ал. 3 ЗОП, но изводът е неправилен, тъй като възложителят е бил длъжен да довърши процедурата за възлагане на обществена поръчка по досегашния ред, действал преди 13.07.2010 г., а тогава не е имало изискване за заинтересованите лица до изтичане на 14-дневния срок и тогава да се сключи договорът по решението за определяне на изпълнител. Не следва да се приема, че е извършено такова нарушение, което да се санкционира. Приложима е редакцията на чл. 41, ал. 3 ЗОП преди изменението й от 13.07.2010 г., тъй като съгласно § 59 процедурите, открити до влизане в сила на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/2010 г./ се довършват по досегашния ред. Жалбата на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок (еднакъв и в двете редакции) от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна. С решение № 1140 от 21.09.2010 г. по преписка № КЗК-653/676/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 5, чл. 122г, ал. 5 и чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на "АККОР СЪРВИСИЗ БЪЛГАРИЯ" АД, гр. София срещу Решение № РШ-42/27.07.2010 г. на Управителя на "ВиК - Варна" ООД, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП, с предмет: "Определяне на оператор за отпечатване, управление и доставка на ваучери за храна за работниците и служителите на "ВиК - Варна", открита с Решение № РШ-27/18.05.2010 г.; 2. ПРЕКРАТЯВА ПРОИЗВОДСТВОТО в частта по жалбата на "Аккор Сървисиз България" АД, гр. София; 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Виабел" ЕООД срещу Решение № РШ-42/27.07.2010 г. на Управителя на "ВиК - Варна" ООД, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП, с предмет: "Определяне на оператор за отпечатване, управление и доставка на ваучери за храна за работниците и служителите на "ВиК - Варна", открита с Решение № РШ-27/18.05.2010 г. и 4. НАЛАГА САНКЦИЯ на "ВиК - Варна" ООД в размер на 51 326,78 лева, като е посочена банковата сметка на КЗК, по която да се внесе сумата. Срещу така постановеното от КЗК решение е постъпила жалба само от "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна и то само в частта му по т. 4. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила. За да наложи горната санкция, КЗК е констатирала, че възложителят "ВиК - Варна" ООД е сключил договор за възлагане на обществената поръчка с "БИЛЛА Сървис" ЕООД на 13.08.2010 г., който е в нарушение на чл. 41, ал. 3 от ЗОП (в сила от 13.07.2010 г.), тъй като не е изчакан четиринадесетдневният срок от уведомяване на заинтересованите лица за решението за определяне на изпълнител. За това е счела, че следва да наложи санкция на основание чл. 122г, ал. 5 от ЗОП (също в сила от 13.07.2010 г.), в размер на 3 на сто от стойността на сключения договор, която възлиза на 1 710 892,80 лв. с ДДС, следователно санкцията, която трябва да се заплати е в размер на 51 326,78 лева. В тази си обжалвана част решението на КЗК е незаконосъобразно. Съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), "процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред". Съгласно § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП, "производствата, образувани пред Комисията за защита на конкуренцията до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред". Законът е обнародван в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г. и съгласно чл. 5, ал. 5 от Конституцията на Република България влиза в сила три дни след обнародването му, тъй като друг срок е посочен само за § 9, с който се създава нов чл. 26а, в сила от 4.12.2010 г. и съобразно правилото за броене на сроковете на дни, регламентирано в чл. 60, ал. 5 от ГПК - от следващия обнародването ден, ЗИДЗОП влиза в сила от 13 юли 2010 г. Не се спори, че процесната процедура е открита с Решение № РШ-27 от 18.05.2010 г. на Управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна, тоест преди влизането на закона в сила и затова възложителят има правомощията да довърши откритата процедура по старата редакция на закона, а процедурата по възлагане на обществена поръчка, съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗОП (ДВ, бр. 37/2006 г.), завършва със сключване на договор с определения изпълнител или на рамково споразумение (т. 1), или с решение за прекратяването й (т. 2). Безспорно е също, че процесната преписка № КЗК-653/676/2010 г., която всъщност се състои от обединяването в една на две преписки, образувани по две жалби срещу едно и също решение на възложителя (от "АККОР Сървисиз България" АД, гр. София и от "Виабел" ЕООД, гр. София), е образувана след влизането на закона в сила и затова по аргумент за противното от § 60, КЗК има правомощията по новата процедура. При това законодателно разрешение неминуемо се получава период, през който двата административни органа прилагат различни правила. Новата разпоредба за налагане на санкция обаче не може да бъде приложена при положение, че другата страна има стара разпоредба, с която е длъжна да се съобразява. Тоест, правото на санкция следва да съответства на задължение, което е трябвало, но не е било изпълнено или на право, което не е било реализирано. Санкцията е наказание за нарушение на правна норма. В случая обаче не може да се приеме, че е налице неспазване на нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗОП, забраняваща на възложителя да сключи договор преди изтичане на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител. Тази редакция е нова - след изменението на ЗОП в ДВ, бр. 52/2010 г. и затова не е била приложима за възложителя и той не е бил длъжен да се съобрази с нея. Затова и КЗК не е следвало да прилага през този "преходен" период новите разпоредби на чл. 122г, ал. 1, т. 5 и ал. 5 от ЗОП, на които се е позовала, независимо че на този етап от производството пред нея е имала такива правомощия. Санкционната последица може да се приложи при положение, че процедурата е открита и проведена от възложителя по същите нови правила, по които действа и КЗК след 13.07.2010 г. С оглед изложеното, наложената санкция се явява незаконосъобразна и решението на КЗК в тази обжалвана част ще трябва да бъде отменено. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,