Решение № 1088 от 28.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8091/2018 г.

Решение № 1088 от 28.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8091/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" /ОППР/ при МРРБ срещу решение № 895 от 27.04.2018 г. по адм. д. № 695/2018 г. на Административен съд В., с което е отменено решение № РД-02-36-321/12.04.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно съдът е приел, че управляващият орган е следвало да квалифицира нарушението по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК (отм.); , а го квалифицирал по т. 9 от приложението към методиката. Основна разлика при приложение на хипотезите по т. 8 и т. 9 от Методологията е обстоятелството дали в обявлението за провеждане на обществена поръчка има въведени критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, с посочване на тяхната относителна тежест. Хипотезата на т. 8 касае изначално липса на въведени критерии и/или показатели за комплексна оценка, а хипотезата на т. 9 разглежда случаите, когато такива са налице, но са определени в противоречие със законови норми. В конкретния случай не се спори, че има въведена методика, в която са установени критерии за подбор, както и че е налице определена относителна тежест в комплексната оценка на заложените показатели. Въведените критерии за подбор и показатели за комплексна оценка са налице, но са в противоречие с нормите на ЗОП (отм.); В този смисъл е налице въвеждане на критерии, които са неправомерни и правилно административния орган е квалифицирал нарушението по т. 9 от Приложението към Методологията. Хипотезата на т. 9 от Приложението изисква неправомерните и/или дискриминационни критерии да възпрепятстват от участие евентуалните кандидати, каквото изискване не е въведено в хипотезата на т. 8. В този смисъл подлежи на проверка доколко установените нарушение в Методиката се явяват препятствие за евентуалните участници. Възпрепятстване на участниците е налице не само при невъзможност за участника да отговори на определен критерий, но и когато условията на обществената поръчка имат разубеждаващ ефект за него. От една страна, въведените от възложителя неясни дефиниции на използваните оценъчни понятия разколебават убедеността на кандидата дали отговоря на изискванията на възложителя и дали може да покрие заложените от него критерии, в този смисъл пряко възпрепятстват евентуалните кандидати от участие. От друга страна, допускане на възможност за непрозрачна и субективна оценка на подадените оферти разколебава от участие потенциалните участници, с оглед на което допуснатото нарушение отговаря на въведеното в т. 9 от Приложението към Методологията нарушение. По отношение на установената нередност по т. 1. 2. от акта на управляващия орган съдът приел, че е налице изменение на срока на договора, но не установил в какъв обем е това изменение, а е посочил данните от заключението на съдебно-техническата експертиза. Липсва анализ по въведените от страна на ответника възражения и аргументи, че не е налице непреодолима сила. Доказването на нейното настъпване и освобождаване от отговорност се извършва въз основа на сертификат за форсмажор, с който жалбоподателят пред съда е могъл да се снабди своевременно от Българска търговско-промишлена палата /БТПП/ или Българска стопанска камара /БСК/. Изменението на договора е законосъобразно само при спазване на механизма за извършването му. В общите условия към сключения договор е предвидена процедура, по силата на която при настъпване на извънредни обстоятелства, които налагат временно спиране на проекта, бенефициентът е длъжен да уведоми незабавно другата страна относно естеството, вероятната продължителност и предвидимите последици от настъпването на извънредното обстоятелство. Съдът приел, че е налице неправомерно изменение на договора, но не посочил в какъв обем е изменението и неправилно приел, че неправомерното удължаване на срока не съставлява съществено изменение на елементите на договора по смисъла на т. 1. 22. от Приложението към Методологията. Срокът на договора е съществен негов елемент без да е необходим друг анализ в конкретната хипотеза. Изменението на договора чрез неправомерно удължаване на неговия срок засяга обема на договора за обществена поръчка, води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Необосновано съдът приел, че реконструкцията на междублоково пространство и рехабилитация на междублокова улична мрежа не е мероприятие, което да се характеризира като спешно и че закъснението не е значително. В съдебния акт не се констатира в какъв обем е закъснението, липсват данни кое закъснение съдът би приел за съществено и въз основа на какви специални познания отграничава спешно и неуспешно мероприятие по ЗОП. Претендира разноски по делото, като в списъка на разноските са включени и разноските пред Административен съд В. по адм. д. № 695/2018 г. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че ако е налице нарушение, правилно съдът приел, че нарушението следва да се класифицира по т. 8 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, извършено от възложителя в приетата методика за оценка на офертите по показател "Техническо предложение". В т. 8 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК в графата "показател за корекция" е записано: " Корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто, ако критериите за подбор/показателите за оценка са посочени в обявлението или в документацията относно показателите за оценка, но не са посочени достатъчно подробно". В настоящия случай показателите за оценка са посочени в документацията и в обявлението, макар и недостатъчно подробни в частта - технически показатели, според първоинстанционния съд. Различен е смисъла и съдържанието на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК в описание на нарушението е записано: "Случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона". При потенциално нарушение по т. 9 следва да са посочени дискриминационни критерии за подбор или показатели за оценка, такива, които явно нарушават правилата на закона, в резултат на което, за потенциалните участници ще се формира извод, че не следва да подават оферта за участие в процедурата по обществена поръчка. Счита, че приетата от възложителя Методика за оценка на офертите не е имала разубеждаващо или възпрепятстващо въздействие върху потенциални кандидати/участници, тъй като броят на участниците подали оферта е 9. В решението на УО е посочено, че в методиката за оценка и по-специално в показателя "Техническо предложение" не се съдържат ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия от възложителя. Административният орган не оспорва наличието на показатели за комплексна оценка и критерии за подбор, но твърди, че са в противоречие с нормите на ЗОП. Дори да има нарушение на ЗОП от страна на възложителя, изразяващо се в известна непрецизност по отношение на показателите за комплексната оценка, водещо следва да бъде описание на нарушението не по ЗОП, а описанието на съставомерното нарушение в Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци /Методологията/. По отношение на т. 1. 2 от диспозитива на акта, относно нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.); , счита, че правилно съдът е приел, че не е налице нередност по т. 22 от Приложение към чл. 6, ал. 1 към Методологията, тъй като не е налице съществено изменение на елементите на договора. Първоинстанционният съд анализирал сроковете на спиране на строителството, респективно удължаване на срока на договора, съгласно извършената съдебно-техническа експертиза. О. Ш. е доказала в производството пред административния съд, че спирането на строителството се дължи на непреодолима сила /непредвидени обстоятелства/. Съгласно чл. 43, ал. 2 от ЗОП, изменение на договора е възможно само в хипотезата на непредвидени обстоятелства, които представляват съгласно дадената в закона легална дефиниция: "Обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението на договорените условия". Според т. 22 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК съществените елементи на възлагането на поръчката включват, но не се ограничават единствено до цена, естество на строителните дейности, период на приключване, условия на плащане и използвани материали. Необходимо е за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи. Същественото изменение е значително изменение на елементите на договора, тълкуването на т. 22 следва да бъде в смисъл, че не всяко изменение на срока на договора е съществено, нужно е значително изменение на елемента на договора-срок, за да бъде извършеното нарушение, представляващо нередност по смисъла на Методологията. УО не мотивирал и не извършил обстоен анализ, защо счита, че има съществено изменение на договора, във връзка със срока на изпълнение. Доколко едно нарушение е съществено, следва да се даде конкретен отговор, като се съпостави размера на закъснението с предмета и обема на поръчката, при отчитане на обществената значимост на поръчката, значителния и разнообразен обем строителни работи, извършени, не без значение през зимен период, като и налагащите се допълнителни дейности /внасяне на проекти и др. / от страна на възложителя в СГКК-Ш., за които отговорност за забава не следва да носи строителят и финансова отговорност възложителя. Счита за правилни изводите на съда относно приложението на определението на съществено нарушение съдържащо се в раздел III, т. 22 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания, за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по смисъла на ЗУСЕСИФ. Не е налице нито една от хипотезите на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, поради което прилагайки закона според духа и разума му, не следва да се счита извършеното изменение на срока на изпълнение на договора за съществено. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена от надлежна страна, в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е частично основателна. В оспорения пред съда акт № РД-02-36-321 от 12.04.2017 г., ръководителят на УО на ОПРР 2007-2013 г. е посочил, че приключва сигнал с рег. № 1851, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Г. и регионално развитие" към Министерството на регионалното развитие и благоустройството на Р. Б. с установяване на: -нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията - "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана; -нередност по т. 22 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията - "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана" във връзка с т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията – "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата". За нередността по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията административният орган е определил финансова корекция в размер на 5% от всички реално верифицирани разходи по договори, както следва: договор № BG161 P0001/1. 4. -09/2012/022-S-13/18.08.2014 г., № BG161 P0001/1. 4. - 09/2012/022-S-14/18.08.2014 г. и № BG161 P0001/1. 4. - 09/2012/022-S-15/18.08.2014 г. с изпълнител "Барс" АД, и договор № BG161 P0001/1. 4. - 09/2012/022-S-10/07.08.2014 г. с изпълнител "П.-В." АД. За нередността по т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е определена финансова корекция в размер на 10 % от реално верифицираните разходи по договор № BG161 РО001/1. 4. - 09/2012/022-S-11/11.08.2014 г. с изпълнител "ЖСП Стил" ООД. От съдържанието на административния акт се установява, че УО е изложил фактическа обстановка на извършените нарушения, посочил е приложимите правни норми и е обосновал съответните правни изводи. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод, по реда на чл. 9 от Методологията, за което, видно от съдържанието на решението, органът е изложил мотиви в част "Г" от решението. По отношение на нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); административният орган е констатирал, че според раздел IV. 2. 1) от обявлението за обществената поръчка критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта със следните показатели за оценка: срок за изпълнение - П1 с 10 % относителна тежест в комплексната оценка; техническо предложение - П2 с 30 % относителна тежест в комплексната оценка и с компоненти: технологична последователност на строителните процеси и управление на риска; ценово предложение - ПЗ с 60 % относителна тежест в комплексната оценка. Прието е, че методиката за оценка в частта "Техническо предложение" и неговите съставни елементи не съдържа ясни дефиниции на използваните от възложителя оценъчни понятия. Възложителят е дал определение на някои от понятията, но чрез използването на други оценъчни понятия, които сами по себе си са неясни и не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Прието е, че посочената методика за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, което е в противоречие с чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Констатирано е, че в методиката за оценка по показател "Техническо предложение", подпоказател "Технологична последователност на строителните процеси", възложителят е предвидил с 10 точки да се оценяват оферти при които предлаганите методи за организация, контрол, използвани технологии съществено се отклоняват от технологичните изисквания към предложените видове материали, посочени в техническата оферта, и при които е налице несъответствие между описаната технологична последователност на изпълнение на предвидените видове СМР и представения линеен график с приложена диаграма на работната ръка. Прието е, че методиката за оценка предвижда оценяване на предложения, които съдържат вътрешни противоречия, отклонения от технологичните изисквания и не отговарят на изискванията на възложителя, които подлежат на отстраняване в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);. По отношение на нарушението на чл. 43, ал. 1 и ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.); , допуснато от възложителя - О. Ш. във връзка с договор № BG161 РО001/1. 4. - 09/2012/022-S-11/11.08.2014 г. с изпълнител - "ЖСП Стил" ООД органът е посочил, че уговореният срок за изпълнение на отделните видове СМР е 1, 30 месеца (39 календарни дни), считано от 26.09.2014 г. (датата на подписването на протокол за определяне на строителна линия и ниво за откриване на строителната площадка), като предметът се приема за завършен на датата, на която е подписан протокол за установяване годността за ползване на строежа (Акт образец 16), но не по-късно от 30.05.2015 г. "ЖСП Стил" ООД е изпратило уведомително писмо до възложителя на 05.01.2015 г. за фактическо завършване на СМР, но констативният акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт обр. 15) е подписан на 28.01.2015 г. Договорът е изпълнен в периода от 26.09.2014 г. до 28.01.2015 г., т. е. за срок от 125 дни. Констатирано е, че срокът за изпълнение на договора е удължен с общо 68 дни съгласно заповеди от заповедната книга на строежа, с акт обр. 10 и акт обр. 11 за периодите: от 07.10.2014 г. – 20.10.2014 г.; от 13.11.2014 г. - 22.12.2014 г.; от 23.12.2014 г. - 05.01.2015 г. Прието е от УО, че причините, довели до спиране на строително-монтажните работи, не носят белезите на непредвидени обстоятелства по смисъла на пар. 1, т. 14 б от ДР на ЗОП (отм.); , с изключение на причините за спиране на СМР за дните 13. 11-23.11.2014 г., т. е. за период от 11 дни. Не са налице доказателства за спиране на строителството съгласно заповеди от заповедната книга на строежа за периода 06.01.2015 г. - 28.01.2015 г. в размер на 23 дни. Поради това е прието, че срокът на договор № BG161 PO001/1, 4-09/2012/022-S-11/11.08.2014 г. с "ЖСП Стил" ООД е незаконосъобразно удължен с 80 дни (57 дни плюс 23 дни). За да отмени оспорения акт по отношение на нередността по т. 1. 1. от диспозитива на акта, представляващо нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , съдът е приел, че видно от съдържанието на Методиката за определяне на комплексна оценка в т. 2 "Техническо предложение" са посочени фактори влияещи на оценката, но са използвани оценъчни понятия като "не са най-правилните", "в оптимална комбинация", "адекватни дейности", "ефективни и адекватни мерки" и т. н. които не съдържат ясни дефиниции. Тази методика не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати предложения, което представлява недостатъчно подробно посочване на показателите за комплексна оценка. Изложил мотиви, че приетата от възложителя методика е неясна, но това нарушение не представлява създаване на предпоставки за неучастие чрез въвеждане на неправомерни или дискриминационни критерии. Допуснатото нарушение е по т. 1. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 на МОФК – "В обявлението за обществена поръчка не са посочени критериите за подбор и/или нито в обявлението за обществена поръчка, нито в документацията се посочват достатъчно подробно показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест", а не това посочено като основание в акта по т. 1. 9 от Приложението. Направил извод, че като е приел, че О.-Ш. в качеството си на бенефициер на средства от ЕФ е допуснал нарушение на т. 1. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, административния орган е нарушил закона, поради което наложената по т. 1. 1. финансова корекция следва да се отмени. По отношение на нередността по чл. 1. 2 от диспозитива на акта, представляваща нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.); , съдът е посочил, че в случая е установено, че сключеният с "ЖСП Стил" ООД договор за извършване на СМР, след възложена обществена поръчка е незаконосъобразно удължен с 80 дни. Ръководителят на управляващия орган и издател на акта е посочил като правно основание т. 1. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Позовал се е на заключението на съдебно-метеорологичната експертиза, не оспорено от страните, съгласно което за периодите от 07.10.2014 г. до 20.10.2014 г., от 23.11.2014 г. до 29.11.2014 г. и от 23.12.2014 г. до 26.12.2014 г. (т. е. общо с 24 дни) удължаването на срока за изпълнение на договора между О. Ш. и "ЖСП Стил" ООД е недопустимо и неоснователно, поради неустановяването, че за тези периоди са били налице неблагоприятни климатични условия. Като обективна невъзможно, според вещото лице, е било изпълнението на СМР по процесния договор в периодите от 13.11.2014 г. до 23.11.2014 г., от 30.11.2014 г. до 21.12.2014 г. и от 27.12.2014 г. до 04.01.2015 г. (т. е. общо 42 дни), т. е. в случая неправомерното удължаване на срока не е в установената от органа продължителност. Срокът според описанието на нарушението е съществен елемент от договора, но не е посочено дали продължение от 80 /неправомерно 38 дни, според заключението на СМЕ /, представлява съществено изменение, каквото включва хипотезата на нередността по т. 1. 22. Извод, че изменението е съществено е изведен без да е направен анализ за конкретния случай. Не са анализирани характеристиките на договора, неговия предмет и т. н. и защо срокът е съществен, т. е. дали представлява дейност от особена спешност и дали забавянето ще се отрази съществено на целта на договора и т. н. Такива изводи липсват, поради което съдът приел, че не е обосновано, че в случая е допуснато съществено изменение на елементите на договора и, че съответното нарушение е по т. 1. 22 от Приложението. Касае се за реконструкция на междублоково пространство и рехабилитация на междублокова улична мрежа, което е мероприятие от изключителна важност за обществото, но неправомерно закъснение от 38 дни /според установеното от СМЕ/ не би било съществено. Това мероприятие не може да се категоризира като спешно и закъснението не е значително. Т. е. в случая не е нарушен съществен елемент от договора, поради което не е извършено нарушение по т. 1. 22 от Приложението. Административният орган нарушил закона, поради което наложената по т. 1. 1. финансова корекция е отменена. Решението е частично неправилно. Първоинстанционният съд подробно е обсъдил всяко от установените от органа нарушения – нередностите по т. 1. 1 от диспозитива на решението, представляващо нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); - "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 1. 2 от диспозитива на решението, представляващо нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.); - "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и спазвайки указанията на отменителното решение на Върховния административен съд, е изложил подробни мотиви по всяка от нередностите. Правилно е прието от съда, че методика не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати предложения, поради което приетата от възложителя методика е неясна, но неправилно е приел, че това нарушение на закона не представлява създаване на предпоставки за неучастие чрез въвеждане на неправомерни или дискриминационни критерии - нередовност по т. 9 от методиката, а че допуснатото нарушение е по т. 1. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 на МОФК. Правилно се поддържа от касатора, че по отношение на "Техническо предложение" е налице нередност по т. 9 от приложението към Методологията. Основателни са доводите, че нередовността по т. 8 предвижда липса на показатели за определяне на комплексна оценка и тяхната относителна тежест и непосочването им достатъчно подробно, които в случая са предвидени, но са неправомерни. Предвиденото в т. 8 от Методологията, че корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто, ако критериите за подбор/ показателите за оценка са посочени в обявлението или в документацията относно показателите за оценка, но не са посочени достатъчно подробно, не променя този извод, тъй като в случая критериите са неясни, а не недостатъчно подробни и са неправомерни след като противоречат на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм., /, съгласно който Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Случаите посочени в т. 9 от Методологията не са изчерпателно изброени. Методика за оценка на офертите е имала разубеждаващо или възпрепятстващо въздействие върху потенциални кандидати/участници, независимо от броя на участниците подали оферти. Правилно е прието, че методиката е представлявала препятствие за участие на повече потенциални кандидати. Основателно се твърди, че в съдебния акт липсва анализ и сравнение на хипотезите на т. 8. и т. 9, посочени са нормите на двете хипотези, без да са изложени мотиви относно приложението на едната и другата в конкретния случай. Приемайки, че О. Ш. в качеството си на бенефициент на средства от ЕФ е допуснал нарушение на т. 1. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, административният орган е приложил правилно закона. Като е отменил наложената по т. 1. 1. финансова корекция, първоинстанционният съд е постановил незаконосъобразно решение. Посочената от административния орган в акта т. 13 от приложението към Методологията също е приложима, тъй като е налице и нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); при оценяване на предложенията. Необосновани са изводите на съда и относно втората нередност, представляваща нарушение по чл. 43, ал. 1 и чл. 43, ал. 2, т. 1, б"а" от ЗОП (отм.); , в които е предвидена забрана за страните по договор за обществена поръчка да го изменят, с изключение на случаите на непредвидени обстоятелства. Изменение на договор за обществена поръчка се извършва с допълнително споразумение към договора и се допуска по изключение когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага, вкл. промяна в сроковете на договора. Такива са (т. 14б на § 1 от ДР на ЗОП) обстоятелствата, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Установено е закъснение в изпълнението на договора от 80 дни. Според заключението на приетата по делото съдебно-метеорологична експертиза, кредитирано от съда, за периодите от 07.10.2014 г. до 20.10.2014 г., от 23.11.2014 г. до 29.11.2014 г. и от 23.12.2014 г. до 26.12.2014 г. (т. е. общо с 24 дни) са били налице неблагоприятни климатични условия, които направили обективно невъзможно изпълнението на строително-монтажни работи по процесния договор. Съдът не е посочил изрично с колко дни е закъсняло изпълнението на договора, но се е позовал на приетата експертиза, че закъснението е неправомерно 38 дни, т. е. приел е изводите на експертизата. В случая няма данни договорът за обществена поръчка да е изменен от страните, поради което дори неправомерното закъснение да е 38 дни, договорът не е изменен с допълнително споразумение. Правилно е прието от съда, че съгласно приложението към Методологията - описание на нередовността по т. 22 - съществено изменение на елементите на договора, съществените елементи на възлагането на поръчката включват, но не се ограничават единствено до цена, естество на строителните дейности, период на приключване, условия на плащане и използвани материали. Необходимо е за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи. Неправилно съдът е приел, че изисквания анализ по т. 22 от Методологията не е извършен. Управляващият орган е изложил мотиви в акта, че в указанията на възложителя за изпълнение на обществената поръчка на няколко места е посочено, че участникът, избран за изпълнител, трябва да изпълни поръчката в пълен обем за всяка обособена позиция, за цена не по-висока от оферираната и в срок, не по - дълъг от посочения в офертата. Значението на срока за изпълнение на дейностите по поръчката в допълнение се подчертава както от това, че е заложен като един от подпоказателите за определяне на икономически най-изгодната оферта по обществената поръчка, така и от обвързването на преценката за подпоказателя "Техническо предложение" - П2, с предложения от съответния участник срок. Отделно, и застраховката "Професионална отговорност", която възложителят е поставил като изискване към всички изпълнители, следва да покрива срокът за изпълнение на договора. Посочено е от административния орган, че един от съществените елементи на договора е именно неговият срок. Съдът неправилно се позовал на разпоредбата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, приет през 2016 г., след процесния период, а именно, че не са налице посочените в този текст хипотези за съществено изменение на договора, която в случая не е приложима. Независимо от това, изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Управляващият орган е изложил мотиви във връзка с приложението на пропорционалния метод относно определянето на финансова корекция, като за нередността по т. 9 е определена корекция в минимално предвидения размер от 5 %, а за нередността по т. 22 - в размер на 10 %. Относно този размер са изложени са мотиви, че прогнозната стойност е под праговете по Директива 2004/18/ЕО; методиката за оценка на офертите предвижда оценяване на срока за изпълнение на строителството; от избрания изпълнител е изискана и приета от възложителя обосновка, тъй като предложеният от него срок за изпълнение, който подлежи на оценка, е с 20 % по-благоприятен от средната стойност на съответните предложения в останалите допуснати до оценка оферти, които обосновават определения размер на финансова корекция за тази нередност. С оглед на това съдебното решение, в частта относно разходите от ЕСИФ се явява неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да се отмени и вместо него да се постанови решение с което да отхвърли подадената жалба срещу акта в тази част относно допустимите разходи финансирани от ЕСИФ - 85 %. Административният акт е издаден на 12.04.2017 г., преди изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) Актът се явява правилно отменен относно допустимите разходи по договорите, представляващи национално съфинансирана 10 % и собствен принос 5 %, съгласно договора за безвъзмездна финансова помощ, поради което в тази част съдебното решение следва да се остави в сила. От касационния жалбоподател се претендират разноски по делото в размер на 5884 лв. адвокатско възнаграждение, като е представена фактура за изплащането му и списък на разноските, които следва да се присъдят по съразмерност - 85 %. От ответната страна се претендират разноски по делото в размер на 4000 лв. адвокатско възнаграждение, за което са представени доказателства, фактура за изплащането му, които следва да се присъдят по съразмерност -15 %. По компенсация следва да се присъди по искането на административния орган разноски в касационното производство в размер на 4400 лв. За първоинстанционото производство, вкл. по чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се присъдят разноски в размер на 4550 лв. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо и второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение