Решение № 10603 от 13.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1940/2015 г.

Решение № 10603 от 13.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1940/2015 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Сиаваш Саеид Реза Зафари, гражданин на Ислямска Република Иран, подадена чрез процесуалния му представител - адв. Галя Гълъбова от САК, срещу решение № 74 от 6.01.2015 г. по административно дело № 6392/2014 г. на Административен съд София - град /АССГ/, с което е отхвърлена подадената от чужденеца жалба срещу отказ № 118 за влизане в страната, издаден на 11.06.2014 г. от служител на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Аерогари при граничен пункт ГКПП Аерогара София. Излагат се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението. Касаторът твърди се, че съдът не е взел предвид обстоятелството, ча заповед с рег. № ЗДМ-541/12.11.2013 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР, послужила като фактическо основание за постановяване на отказа за влизане в страната, не е връчена надлежно на Зафари и не е влязла в сила. Счита за неправилен изводът на съда, че обжалваната заповед е издадена на две основания -наличие на забрана за влизане в Република България - чл. 10, ал. 1, т. 13 ЗЧРБ и наличие на предпоставките на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ - липса на осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването на чужденеца в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. Моли за отмяна за решението на АССГ и на отказа за влизане в страната, издаден на 11.06.2014 г. от служител на граничен пункт ГКПП Аерогара София. Претендира съдебни разноски. Ответникът по касационната жалба - служител в Регионална дирекция - "Гранична полиция" Аерогари, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови решението си, първоинстанционният съд е приел, че отказ за влизане в страната, издаден на 11.06.2014 г. от служител на граничен пункт ГКПП Аерогара София, и постановен от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, в съответствие с материалния закон, при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и при съобразяването му с целта на закона. Според АССГ несъмнено е установено наличието на предпоставките на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ - чужденецът не е доказал, че разполага със собствени средства за издръжка, че има необходимата задължителна застраховка. Налице са и предпоставките на чл. 10, ал. 1, т. 13 ЗЧРБ. При извършената проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция приема, че решението е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 16, ал. 2 и ал. 3 ЗЧРБ, органите за граничен контрол могат да не допуснат влизането в Република България на чужденец, притежаващ виза, в случаите по чл. 10, ал. 1 или при неизпълнение на изискванията на чл. 19. На чужденец, на който е отказано влизане, органите за граничен контрол връчват единен формуляр по образец на Европейския съюз, в който са отразени причините за недопускането му на територията на страната. Видно от обжалвания административен акт, като правно основание за издаването му е отбелязана разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, а като фактическо основание е посочено, че чужденецът е вписан със забрана за влизане в страната в националния списък. Така описаните факти попадат под хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 13 ЗЧРБ. Съгласно цитираната разпоредба се отказва издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато на лицето е наложена принудителна административна мярка да не влиза в страната и тази мярка е в сила. Т. е налице е противоречие между посоченото от административния орган правно и фактическо основание за издаване на оспорения акт. От една страна съдът не е обвързан с направената от органа правна квалификация, както и неправилно посоченото право основание не е съществено нарушение на процесуалните правила и не е основание за отмяна на акта. От друга страна съдебната инстанция по същество преценява законосъобразността на обжалвания акт /включително и съответствието му с материалния закон/ на базата на съдържащите се в него фактически основания за издаването му, като проверява дали те действително са се осъществили и ако са осъществили следват ли от тях разпоредените правни последици. Т. е законосъобразността на административния акт се преценява единствено въз основа на фактите, посочени в него, които съдът не може да изменя, допълва или замества. В конкретният случай съдът е установявал и изследвал и факти/обстоятелствата дали чужденецът разполага със собствени средства за издръжка и дали има необходимата задължителна застраховка/, които не са посочени като фактическо основание за издаване на отказа. Напрактика административният съд е допълнил мотивите на административния орган. Като е допълнил мотивите на органа и като е въвел нови фактически основания, различни от изложените в акта, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е приел още, че заповед № ЗДМ-541/12.11.2013 г., с която на чужденеца е наложена ПАМ "забрана за влизане в Република България" е връчена на чужденеца на 12.11.2013 г., и следователно е влязла в сила. Този извод на АССГ е неправилен, тъй като не кореспондира с доказателствата по делото. За да е налице хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 13 ЗЧРБ е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки - на чужденеца да е наложена мярка "забрана за влизане в Република България" и тази мярка да е влязла в сила към момента на постановяване на отказа за влизане. С определение № 5995/25.05.2015 г. по адм. дело № 5191/2015 г. по описа на ВАС, седмо отделение, е отменено определение № 60 от 2.04.2015 г. на АС - София град, постановено по адм. дело № 11334/2014 г., с което е оставена без разглеждане подадената от Зафари жалба срещу заповед № ЗДМ-541 от 12.11.2013 г. на директора на Дирекция "Миграция" и делото е върнато на същия съд за разглеждане на подадената жалба по същество. Наличието на висящо производство по обжалване на заповед № ЗДМ-541 от 12.11.2013 г. на директора на Дирекция "Миграция", обосновава извод за липса на второто условие на чл. 10, ал. 1, т. 13 ЗЧРБ - заповедта, с която е наложена забраната за влизане в страната, да е влязла в сила към датата на постановяване на обжалвания отказ - 11.06.2014 г. Наложената на чужденеца "Забрана за влизане в Република България" е постановена на основание чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ и подадената срещу нея жалба има суспензивен ефект. В случая не е допуснато предварително изпълнение на тази заповед. Следователно до влизането й в сила същата не следва да се изпълнява. От изложените съображения следва, че обжалваният в първоинстанционото производство отказ за влизане на Зафари в страната е постановен в нарушение на материалния закон - при липса на предпоставките по чл. 10, ал. 1, т. 13 ЗЧРБ. Дори да се приеме, че административният орган е посочил правилното правно основание за издаване на отказа - чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, /съгласно която разпоредба се отказва влизане в страната на чужденец, когато няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане/, то и в този случай отказът е незаконосъобразен, тъй като е постановен при липса на мотиви. Това е така защото в акта не са посочени никакви фактически основания, които да кореспондират с разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ. Изложените такива са във връзка единствено с приложението на чл. 10, ал. 1, т. 13 ЗЧРБ. Както бе споменато и по-горе съдът не може да изменя, допълва или замества фактите, послужили като основание за издаване на акта. При данните по делото решаващият съд неправилно е отхвърлил жалбата срещу обжалвания пред него административен акт, приемайки, че са изпълнени предпоставките на чл. 10, ал. 1, т. 9 и т. 13 ЗЧРБ за постановяване на отказ за влизане на Зафари в Република България. С оглед изложеното обжалванато решение следва да се отмени като вместо него се постанови друго, с което постановеният на 11.06.2014 г. отказ № 118 за влизане на Зафари в страната бъде отменен като незаконосъобразен. При този изход на спора основателна и доказана се явява претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски, с оглед на което Регионална дирекция "Гранична полиция" - Аерогари следва да бъде осъдена да заплати на Зафари сумата от 15 лева - платени държавни такси за двете инстанции. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение