Решение № 2975 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7724/2012 г.

Решение № 2975 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7724/2012 г., VIII о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по две касационни жалби: Директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, обжалва решение № 886 от 19.04.2012 г. на АС - Пловдив по адм. дело № 266/2012 г. в частта, в която не е уважена претенцията му за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред АС - Пловдив. В касационната жалба се поддържа неправилност на решението в съответната част поради нарушение на процесуалния закон - касационно основание по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди се, че действително искането за присъждане на разноски е направено след последното с. з., едва със писмената защита, но според касатора разпоредбата на чл. 161 ДОПК не предвижда срок за предявяване на искането. Наред с това са изложени съображения за допуснати от съда процесуални нарушения, изразяващи се в провеждане на последното с. з. от 23.03.2012 г. в по-ранен час от обявения в предходно съдебно заседание, което е довело до невъзможност на процесуалния представител да пледира устно след даване на ход по същество на делото и да поиска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Предвид изложеното, претендира да се постанови решение, с което да бъде отменено решението на АС-Пловдив, в частта, в която е отказано присъждане на юрисконсултско възнаграждение, и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде присъдено в полза на дирекция "ОДОП" - Пловдив при ЦУ на НАП следващото се юрисконсултско възнаграждение. Касаторът поддържа, че в останалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. "Томибилдинг" ООД, чрез адв. Евелина Божикова, обжалва решението на АС - Пловдив, в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт с № 091100559 от 13.09.2011 г., издаден от ТД- Пловдив, ИРМ Пазарджик, на НАП, в частта му, потвърдена с Решение № 1273 от 29.12.2011 г. на директора на Д"ОУИ"- Пловдив при ЦУ на НАП, с която на "Томибилдинг" ООД не е признато право на приспадане на данъчен кредит по ЗДДС в размер на 17 240,46 лв. и съответните лихви върху тази сума по 20 броя данъчни фактури, издадени от "Строй-груп 2009" ЕООД. В касационната жалба се поддържа неправилност на решението в съответната част поради нарушение на материалния и процесуалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на РА като незаконосъобразен. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Всеки касатор оспорва жалбата, подадена от другата страна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Жалбите са подадени в срок и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. По касационната жалба на директора на дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП - настоящият касационен състав намира, че същата е неоснователна по следните съображения: С оспореното решение АС - Пловдив, след като е отхвърлил жалбата на "Томибилдинг" ООД против процесния РА, не е уважил претенцията на Директора на "ОДОП" - Пловдив за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, тъй като е била несвоевременно предявена. В случая няма спор, че в последното съдебно заседание проведено на 23.03.2012 г. ответникът не е бил процесуално представляван, както и че искането за присъждане на разноски за производството пред АС - Пловдив е направено едва с писмена защита, депозирана на 03.04.2012 г. В случая ответникът развива доводи за допуснати от съда процесуални нарушения, изразяващи се в провеждане на последното с. з. от 23.03.2012 г. в по-ранен час от обявения в предходно съдебно заседание, което е довело до невъзможност на процесуалния представител да пледира устно след даване на ход по същество на делото и да поиска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Тези твърдения са неоснователни и недоказани. Видно от протокола от с. з. от 23.03.2012 г., същото е проведено в 10.45 часа, като страната не е упражнила правото си по чл. 151, ал. 1 ГПК за допълване или поправяне протокола. По тези съображения, правилно административният съд е приел, че искането за присъждане на разноски е направено след приключване на устните състезания, поради което законосъобразно е оставено без уважение. По касационната жалба на "Томибилдинг" ООД: С обжалваното решение АС - Пловдив е отхвърлил като неоснователна жалбата на дружеството против ревизионен акт № 091100559 от 13.09.2011 г., издаден от ТД- Пловдив, ИРМ Пазарджик, на НАП, в частта му, потвърдена с Решение № 1273 от 29.12.2011 г. на директора на Д"ОУИ"- Пловдив при ЦУ на НАП, с която на "Томибилдинг" ООД не е признато право на приспадане на данъчен кредит по ЗДДС в размер на 17 240,46 лв. и съответните лихви върху тази сума по 20 броя фактури, издадени от "Строй-груп 2009" ЕООД. Предмет на спора е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 17 240,46 лв. по 20 броя фактури (листи 39-57), от които 14 броя, издадени през м. 10.2009 г., с обща данъчна основа от 54 936,80 лв. и ДДС в общ размер на 10 987,36 лв.; а останалите 6 броя, издадени през м. 01.2010 г., с обща данъчна основа от 31 265,50 лв. и ДДС в общ размер от 6 253,10 лв., като предмет на доставките са различни строителни материали - стиропор, чамови дъски, чамови греди, чамови талпи, гранитогрес, теракот, грунд, гипс, цимент, лепила, латекс, шпакловъчна мазилка, хидроизолация с битумна посипка, фаянс, структурна мазилка, алуминиеви ъгли, итонг и др. За плащанията по фактурите са издадени фискални бонове от електронен касов апарат с фискална памет (ЕКАФП), като е установено, че същият не е регистриран в НАП. В РА е прието, че поради непредставянето на изисканите от страна на доставчика документи и недоказване начисляването на данъка от страна на доставчика не е налице кумулативното изпълнение на условията, изчерпателно изброени в чл. 71 от ЗДДС, и данъкът се явява неправомерно начислен по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. В мотивите на решение № 1273 от 29.12.2011 г., директорът на Дирекция "ОУИ" - Пловдив е приел, че в случая не е доказана реалността на процесните доставки, предвид липсата на техническа и кадрова обезпеченост на доставчика за изпълнението им, както и липсата на доказателства за определяне на стоките по съгласие на страните, отделянето и предаването им на купувача, съобразно разпоредбата на чл. 24, пр. 2 от ЗЗД. Според съда в случая условието по чл. 71, ал. 1, т. 1 от ЗДДС е изпълнено, тъй като за доставките са издадени процесните 20 фактури от страна на доставчика "Строй-груп 2009" ЕООД и същите са отразени в дневниците за продажбите и справките-декларации за съответните периоди, като спорно е единствено изпълнението на фактурираните облагаеми доставки по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗДДС. Съдът е приел в мотивите си, че не е доказана реалността на процесните доставки, тъй като липсват доказателства за съхраняване на строителните материали предвид техните количества /магазин или помещение/, като не е доказана тезата на дружеството, че част от строителните материали са доставени на обекта от "Строй-груп 2009" ЕООД. Липсват доказателства доставчикът да е разполагал с какъвто и да е персонал през периода на ревизията; липсват доказателства доставчикът да притежава пътни превозни средства, позволяващи му да транспортира част от строителните материали до обекта, в който същите са влагани; липсват доказателства да е ползван транспорт от страна на трето лице. Така постановеното решение в обжалваната му част е правилно. Неоснователно е възражението на касатора, че неправилно съдът е изложил съображения за нереалност на доставките по процесните фактури, след като в ревизионния акт като основание за непризнаване на право на приспадане на данъчен кредит е посочена разпоредбата на чл. 71, ал., т. 1 ЗДДС. Както правилно е посочил административният съд, в мотивите на решение № 1273 от 29.12.2011 г., директорът на Дирекция "ОУИ" - Пловдив е изложил съображения и във връзка с реалността на доставките по фактурите на "Строй-груп" ЕООД, като е приел, че в случая същата не е доказана, предвид липсата на доказателства, необходими при доказване наличие на техническа и кадрова обезпеченост на доставчика за изпълнението им, както и липсата на такива за определяне на стоките по съгласие на страните, отделянето и предаването им на купувача, съобразно разпоредбата на чл. 24, пр. 2 от ЗЗД. Касаторът се позовава и на практика на съда на ЕС, като твърди, че правото на данъчен кредит по процесните фактури следва да бъде признато, тъй като липсват констатации на приходния орган дружеството да е извършило неправомерни действия, като например представяне на неверни декларации или изготвяне на нередовни фактури. Във връзка с тези съображения настоящият касационен състав съобрази следното: В случая правилно административният съд е очертал предмета на спора, а именно налице ли е реалност на процесните доставки на строителни материали. В тази връзка следва да се посочи, че се касае за родово определени вещи и съгласно чл. 24, ал. 2 от ЗЗД собствеността върху същите се прехвърля с определянето им по съгласие на страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени. Правилен се явява изводът на съда, че осъществяването на процесните доставки не е доказано, тъй като липсват каквито и да било доказателства във връзка с индивидуализирането на стоките и прехвърлянето на собствеността - като приемо-предавателни протоколи, стокови разписки и др. Липсват доказателства и за транспортирането на стоките, предвид твърденията на касатора, че част от тях са доставени на обекта, в който са вложени от доставчика, а други с превоз на получателя, въз основа на които да се заключи, че стоките са предадени. В редица свои решения СЕС е приема, че правото на приспадане следва да се признае не просто защото данъкът е вписан във фактурата. Това право се ограничава до действително дължимите данъци, т. е. тези отговарящи на облагаема сделка или платени, доколкото са дължими /т. 53 от решение с дата 19.09.2000 г. на СЕО /сега СЕС/ по дело № С-454/98 г./. В посочения смисъл е и цитираното от касатора решение по дело № С-285/11 на СЕС в т. 31, от което е прието, че за да се установи, че доставките на стоки са основание за право на приспадане е необходимо да се провери дали доставките са били реално осъществени. В същия смисъл е и т. 33, според която, ако се установи, че доставките на стоки са реално осъществени по принцип правото на приспадане не би могло да бъде отказано. В т. 20 от решението е посочено, че са налице доказателства, установяващи осъществяването на доставките. Посочените т. 31 и т. 33 от цитираното решение на СЕС потвърждават трайната практика на СЕО в решението по дело С-152/02 г., че за да се признае право на приспадане на данъчен кредит е необходимо наличие на фактура за доставка и осъществяване на доставката по тази фактура. От друга страна в т. 37 съдът допълва, че националните административни и съдебни органи следва да откажат да признаят право на приспадане, ако въз основа на обективни данни се установи, че се прави позоваване на това право с измамна цел или с цел злоупотреба. Това е така, когато самото данъчнозадължено лице извършва данъчна измама. Действително в такъв случай не са изпълнени обективните критерии, на които се основават понятията за доставка на стоки или услуги, извършена от данъчнозадължено лице в това качество, и за икономическа дейност /т. 38/. Съгласно т. 39 за нуждите на Директива 2006/112 данъчнозадължено лице, което знае или е трябвало да знае, че с покупката си участва в сделка, част от измама с ДДС, трябва да се счита за участник в тази измама, и то без значение дали извлича печалба от препродажбата на стоките или от използването на услугите в рамките на извършените от него впоследствие облагаеми сделки. В случая логично е да се приеме, че ако данъчно задълженото лице получава фактура от неговия доставчик без посочените стоки да са му доставени, то самото извършва данъчна измама, ползвайки данъчен кредит по тази фактура и намалявайки по този начин дължимия за внасяне ДДС за съответния данъчен период. Неоснователно е позоваването на дело С-80/2011 г., тъй като в него е разгледана хипотеза на осъществена доставка на акациеви трупи, доказана с разписки за предаването им, но доставчикът не е разполагал по счетоводни данни с необходимите количества трупи, за да може да ги продаде с процесните фактури и не е представил документи, доказващи осъществен от него транспорт, а в процесния случай както бе посочено по-горе по делото не са налице доказателства за прехвърляне на собствеността на стоките на получателя "Томибилдинг" ООД, както впоследствие предаването им във връзка с влагането им в СМР на ОДЗ № 34 "Брезичка". Позоваването на практиката на СЕС не освобождава данъчно задълженото лице от изискванията по ЗДДС да установи наличие на предпоставките за признаване правото на приспадане на данъчен кредит, първата от които е осъществяване на доставка на стоки в случая. Правото на Европейския съюз не съдържа правила относно преценката на доказателствата за осъществяване на доставките, като националните съдилища прилагат националните си процесуални правила при преценката настъпило ли е данъчно събитие по фактурата, издадена на ревизираното лице, както правилно е постъпил административния съд в случая. Решението в тази част като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения, Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК