Решение № 13834 от 27.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10503/2011 г.

Решение № 13834 от 27.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10503/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по три жалби, първата - от еднолично Акционерно Дружество "Антора" със седалище гр. Разград, чрез представителя - едноличен собственик на капитала и председател на съвета на директорите Иво Бориславов Илиев, втората - от "Весела" ООД, със седалище гр. Варна, чрез управителя Тихомир Димитров и търговския пълномощник Димитър Атанасов Котоманов и третата - от кмета на община Разград, всички - срещу Решение № 893 от 8.07.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка КЗК-643/650/2011 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Весела" ООД срещу Решение № ЗОП-12/18.05.2011 г. на кмета на Община Разград за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка за обособени позиции № 1, 2, 3 и 4, в частта за отстраняването му от процедурата, а по жалбата на "Кънстракшън груп" ЕООД, със седалище гр. Шумен то е отменено в частта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Енергийно-ефективна реконструкция на общински обекти по обособени позиции", за обособени позиции № 1, 2, 3 и 4, като процедурата е върната за ново разглеждане на офертите съобразно указанията на решението. Жалбата на втория жалбоподател е срещу частта на решението в частта за отстраняването му от процедурата по обособени позиции № 1, 2, 3 и 4 (т. 1 от решението), а тези на първия и третия жалбоподатели - срещу частта, с която е отменено решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по същите четири позиции (т. 2 и 3 от решението). С трите жалби са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Първият жалбоподател намира за незаконосъобразна преценката на КЗК, че е налице противоречие с основните принципи в ЗОП, регламентирани в чл. 2 от закона. Твърди, че въпреки факта, че представляващият това дружество, в качеството на общински съветник, е участвал в заседание на Общински съвет - Разград на 18.08.2010 г., в което е обсъден въпроса за поемане на дългосрочен дълг в Община Разград за финансиране на проект, "идентичен" с обекта на настоящата обществена поръчка с кредитор Фонд "Енергийна ефективност", той, като едноличен собственик на капитала и физическо лице, не е свързано лице с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата администрация. С доводи, изведени от ЗМСМА и Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ) твърди незаконосъобразност на изводите на КЗК, че офертата на "Антора" ЕАД е следвало да бъде отстранена от участие поради противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка. Вторият жалбоподател намира за незаконосъобразни констатациите на помощната комисия по отношение на представената от него писмена обосновка, респ. неприемането й като необективна, с което обосновава липса на основанието на чл. 39, ал. 3 от НВМОП за отстраняването му, още повече че е единственият участник, предложил най-благоприятен срок за изпълнение на поръчката. Настоява, че въобще не е следвало от него да се иска обосновка. Цитира практика на ВАС. Третият жалбоподател намира, че неправилно КЗК приела наличие на конфликт на интереси на представителя на участника "Антора" ЕАД, определен за изпълнител по обособени позиции от 1 - 4, тъй като Иво Б. Илиев има качеството на общински съветник в Общински съвет - гр. Разград, но Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, а не КЗК е компетентна да разгледа въпрос, уреден от ЗПУКИ. Твърди и че оценъчната комисия нямала задължение да проверява достоверността на декларираните от участниците данни по декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, а само да констатира дали е налице такава декларация в офертите на участниците. Всички жалбоподатели правят искане за отмяна на решението в обжалваната от тях част, вторият - и това на възложителя. Вторият и третият искат и присъждане на разноски. Представят писмени защити. Вторият, чрез юрк. Котоманов в о. с. з. на ВАС поддържа жалбата и оспорва останалите две. Другите двама не изпращат представител и не вземат становище по жалбите. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - "Кънстракшън груп" ЕООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на жалбите на ЕАД "Антора" и на кмета на община Разград. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалби на "Весела" ООД и "Кънстракшън груп" ЕООД, двете - срещу Решение № ЗОП-12/18.05.2011 г. на Кмета на Община Разград за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта за обособени позиции № 1, 2, 3 и 4, съответно - първата в частта за отстраняването на този участник от процедурата, а втората срещу това решение в частта за класиране и избор на "Антора" ЕАД на изпълнител на малката обществена поръчка. КЗК приела жалбата на "Весела" ООД за неоснователна, а тази на "Кънстракшън груп" ЕООД - за основателна. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата - открит конкурс, с посочения по-горе предмет, е открита с Решение № ЗОП-7 от 9.03.2011 г. на възложителя и с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, а финансирането е осигурено със средства от Фонд "Енергийна ефективност" и средства от бюджета на община Разград. По спорните четири позиции установила, че показателите, относителната тежест и методиката за определяне на комплексната оценка възложителят посочил в Приложение № 6 от документацията за участие, като техническата оценка е с тежест 50 % в комплексната оценка, срокът за изпълнение е с тежест в техническата оценка 30 % и не може да бъде след 26.06.2011 г., а участникът, предложил най-кратък срок за изпълнение получава 30 точки. Съобразила офертата на "Весела" ООД и че в плик № 2 за обособени позиция № 1, 2, 3 и 4, в техническото предложение (образец № 15), е посочен срок за изпълнение на поръчката 5 дни като относно фасадното скеле в линейните графици по четирите обособени позиции участникът е декларирал по позиция № 1 - 1, 2 и 5 ден, по позиция № 2 - 1 и 5 ден, по позиция № № 3 и 4 - 1, 2, 3, 4 и 5 ден, съответно за монтаж и демонтаж на съществуваща гръмоотводна инсталация в линейните графици по първата, третата и четвъртата позиции е оферирал 2, 3, 4 и 5 ден, а по втората - 1, 2, 3, 4 и 5 ден, за полагане на минерална мазилка в линейните графици по позиции № 1, 3 и 5 е посочил 2, 3, 4 и 5 ден, а по позиция № 2 - 1, 2, 3, 4 и 5 ден, и че извозването на строителни отпадъци в линейните графици по четирите позиции ще се извозват на петия ден. Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите като работата на тази комисия е отразена в осем протокола. По жалбата на "Весела" ООД КЗК изложила съображения, че оценъчната комисия в протокол № 6 от 28.04.2011 г. е обосновала и мотивира необходимостта от прилагането на чл. 39, ал. 1 от НВМОП по отношение на този участник и законосъобразно е изискала писмена обосновка по показател срок, а не както е твърдял оспорващият, че е по отношение на ценовите предложения. КЗК съобразила разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, определяща, че когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 от НВМОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите трябва да изиска подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Преценила, че случаят касае техническото (а не ценовото) предложение, тъй като срокът за изпълнение на малката обществена поръчка е подпоказател за оценка, който в съвкупност с предложения гаранционен срок формира техническото предложение на участника. Съобразила данните и от протокол № 7, посочени в табличен вид за всяка конкретна обособена позиция (л. 79 от приложение 1.2), и като извършила съответните изчисления съобразно формулата установила, че техническото предложение относно предложен срок за изпълнение на "Весела" ООД за четирите обособени позиции е съответно: за обособена позиция № 1 е 83 % по-благоприятен, за обособена позиция № 2 - 80 % по-благоприятен, за обособена позиция № 3 - 82 % по-благоприятен и за обособена позиция № 4 - 82 % по-благоприятен от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти за тези обособени позиции . На тази база извела извод, че законосъобразно и правилно помощният орган е изискал от този участник представяне на подробна писмена обосновка на предложението по тези обособени позиции. С аргументи от чл. 39, ал. 2 и 3 от НВМОП обосновала правомощието на оценителната комисия да приеме или не представената писмена обосновка с наличието на обстоятелствата по чл. 39, ал. 2, т. 1 - 5, както и с оперативната й самостоятелност да прецени дали тези обстоятелства са обективни. С оглед установеното, че участникът "Весела" ООД е предложил срок за изпълнение и на четирите обособени позиции в размер на по пет дни, което е с повече от 30 % по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения по обособените позиции, и данните по преписката, КЗК съобразила, че помощната комисия правилно е приела, че в изложените в писмената обосновка аргументи липсват обективни обстоятелства по смисъла на чл. 39, ал. 2 от НВМОП, обосноваващи значителната разлика в предложения срок за изпълнение между него и средния срок на останалите участници. Съобразила и обстоятелството, че наред с това, помощната комисия, по обособена позиция № 1 установила и несъответствие между описанието на видовите работи в техническата обосновка и представения линеен график в техническото предложение на офертата (в плик № 2 по отношение на скелето), че за обособена позиция № 2 в писмената обосновка и приложения линеен график има времево разминаване, че в техническата обосновка е посочен несъществуващ източник на финансиране на поръчката (ОПРР2007 - 2013), както и че участникът предложил складиране и извозване на строителни отпадъци преди извършване на видовете работи, които ги акумулират. Предвид на тези данни КЗК приела наличие на основанието на чл. 39, ал. 3 от НВМОП за отстраняване участника "Весела" ООД от участие в процедурата за четирите обособени позиции. По тези съображения оставила без уважение тази жалба. Жалбата на "Кънстракшън груп" ЕООД КЗК преценила за основателна. Изложила съображения, че участникът "Антора" ЕАД (класиран на първо място и определен за изпълнител по обособени позиции № № 1 - 4 е следвало да бъде отстранен, но не по основните съображения в нея за наличие на конфликт на интереси по смисъла на § 1, т. 1 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ), а по допълнителните аргументи, изведени от нормата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, определяща принципа за равнопоставеност при възлагането на обществените поръчки. Обосновала този свой извод с безспорно установеното по делото обстоятелство, че този участник в процедурата по процесните четири обособени позиции е с управител и едноличен собственик на капитала - общински съветник, чл. на три постоянни комисии към Общински съвет - Разград и участвал в това си качество в обсъждания и вземане на решението за поемане на дългосрочен кредит на Община Разград с Фонд "Енергийна ефективност", с посочени основни параметри на дълга (максимален размер, финансова институция, с която ще се сключат договорите, срок на погасяване, лихвен процент, обезпечение на кредита), поради което е разполагал с неизвестна на другите участници в процедурата информация. Съобразила, че с оглед информацията за одобрените от Общинския съвет параметри на дълга, управителят на това дружество е оферирал ценово предложение именно в рамките на поетия от общината дълг по сключените договори с Фонд "Енергийна ефективност". По тези съображения приела, че е нарушен принципът на равнопоставеност, което счела за законно основание да бъде отменено решението на възложителя. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По първата жалба: Неоснователни са възраженията в жалбата на "Антора" ЕАД, предвид установеното, че негов изпълнителен директор, едноличен собственик на капитала и чл. на съвета на директорите е Иво Б. Илиев, който като физическо лице е общински съветник в община Разград, чл. на три постоянни комисии към Общински съвет гр. Разград, а именно комисия по управление на общинската собственост, приватизация и следприватизационен контрол, комисия по бюджет, финанси и икономическа политика и комисия по устройство и развитие на територията, транспорт на общината. Той, по аргумент от чл. 3, т. 9 от ЗПУКИ е лице, заемащо публична длъжност, но противно на твърдяното, не това е обосновало извода на КЗК за отстраняване на "Антора" ЕАД като участник в процедурата. Тъй като е участвал във вземане на решението за поемане на дългосрочен кредит на Община Разград с Фонд "Енергийна ефективност" и са му станали известни параметрите на дълга, а тази информация за другите участници в процедурата е била неизвестна, както и че тъкмо тази информация е послужила за неговата оферта - оферирал е ценово предложение именно в рамките на поетия от общината дълг, е обоснован изводът на КЗК, че е нарушен принципът за равнопоставеност при възлагането на обществените поръчки, респ. че е налице основанието да бъде отменено решението на възложителя, определил този участник за спечелил конкурса. Твърденията, изведени от ЗМСМА и ЗПУКИ са принципно основателни, но неотносими към специалната уредба на обществените поръчки, регламентирана в ЗОП и НВМОП. По втората жалба: Неоснователно е основното възражение в жалбата на "Весела" ООД. Съгласно чл. 39, ал. 1 НВМОП в относимата редакция (ДВ, бр. 86 от 2010 г.), когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 от наредбата е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Съгласно следващите две алинеи комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложеното техническо решение, наличието на изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на обществената поръчка или получаване на държавна помощ, а когато комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя офертата да се отхвърли. Тук следва да се посочи че, противно на твърдяното в тази жалба, именно в изпълнение на задължението си по чл. 39, ал. 1 от НВМОП, конкурсната комисия, предвид данните в техническото предложение (л. 3, 38, 73 и 108 от т. III от приложенията) законосъобразно е изискала от този участник представяне на подробна писмена обосновка. Представената обосновка е счела за необективна и поради това не я е приела и е предложила участника за отстраняване, като мотивите на помощния орган са възприети и възпроизведени и в решението на възложителя за отстраняване на това търговско дружество. Те се потвърждават от анализа на представената от участника писмена обосновка (л. 2, т. ХIII от приложенията), като към обосновката не е приложено доказателство, установяващо твърдяните от участника благоприятни обстоятелства. Затова решението на конкурсната комисия да не приеме писмената обосновка, като необективна е обосновано и съответства на данните по възлагателната преписка. Възложителят се е позовал на необективност на писмената обосновка, което е законосъобразен мотив за отстраняване на участника от оценяване и класиране. Поради това изводите на КЗК в тази насока са обосновани и правилни. С оглед следващото твърдение в жалбата следва да се отбележи, че решението на комисията, с което не е приета обосновката е мотивирано, като мотивите на помощния орган са изцяло възприети в оспореното решение на възложителя. Освен това в обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е направен подробен сравнителен анализ между сроковете за изпълнение на поръчката, предвидени в техническата оферта на участника и сроковете за изпълнение, посочени в линейния график към обосновката. Предвид констатираните разминавания между техническото предложение и обосновката на предлаганите срокове за изпълнение на поръчката, обосновано те са приети за необективни, поради което правилно тази оферта е предложена за отстраняване на основание чл. 39, ал. 3 от НВМОП. Другото твърдение в жалбата, че предложения от това дружество срок за изпълнение на поръчката не бил основание за приложение на нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, не държи сметка за новата редакция на този текст, предвидена с изменение на наредбата, обнародвано в Държавен вестник, бр. 86/2.11.2010 г. По отменената редакция, неотносима за настоящия случай, възражението би било основателно. Затова и цитираната в жалбата практика на ВАС по приложение на отменената редакция, не е в противоречие с извода на КЗК. Както бе посочено по-горе, изискването за обосновка на предложение, което е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, изрично е регламентирано в разпоредбата на чл. 39 от НВМОП и това изискване в приложимата за настоящия случай редакция е вече относимо не само за предлаганата цена, а е предвидена необходимост за обосновка на всеки от компонентите на предложението. С оглед действащата редакция на НВМОП, относима към настоящия случай, конкурсната комисия е имала право и задължение да изиска писмена обосновка от този участник относно предложението му за срока за изпълнение. По тези съображения доводът, че писмена обосновка въобще не е следвало да бъде изискана, е неоснователен. Най-сетне, поставените в края на жалбата пет въпроса за тълкуване на ЗОП са извън предмета на настоящия спор. По третата жалба: Аналогични на съображенията по първата жалба (на "Антора" ЕАД), за неоснователност на доводите, следва да се изложат и по отношение жалбата на кмета на община - Разград. Тук следва да се допълни че, противно на твърдяното в жалбата, КЗК не е "иззела" функции на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, нито е разгледала въпрос, уреден от ЗПУКИ, а е приложила нормата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което несъмнено влиза в нейните правомощия. По тези съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията в трите жалби за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства по провеждане на процедурата за малката обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбите, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалния представител на втория и това на третия оспорващ са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,