Решение № 11465 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7880/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Поморие, седалище и адрес гр. Поморие, ул. Солна 5 срещу Решение 837 от 09.06.2021 г. на Административен съд Бургас по административно дело 708/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 09.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите за финансиране разходи по договор от 29.10.2020 г. с Фондация Проджекта за нередност за нарушение на 70, ал. 7 във вр. с чл. 2 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Община Поморие, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно приема, че липсата на посочени в акта конкретно нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) не е довело до незаконосъобразност на оспорения акт. Посочването им в акта по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) не е изпълнение на задължението на органа по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Същото е относимо и за нарушението на чл. 2 ЗОП.

Неправилен е и извода му относно едновременното посочване на точка 9 и 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и квалифицирането на нередността по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Прави подробен анализ на методиката и счита, че не е налице припокриване на задължителните и надграждащите компонентни, както и създаване на условия за субективизъм, поради което не е налице и нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Излага доводи за липса на нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Неправилен счита и извода на съда относно елемента на фактическия състав на нередността вредата на бюджета на Съюза.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. К. Миланов, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Обжалваното решение е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник А. Попов.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока о чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 22.05.2020 г. между Община Поморие и Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 119 867,17 лв. за проект Интегрирани мерки за осигуряване на принос към поддържане/подобряване на природозащитното състояние на видове и типове природни местообитания от мрежата Натура 2000, целящи намаляване на установени заплахи и влияние за видовете и местообитанията на територията на Местна инициативна група Поморие.

1. На 12.06.2020 г. Община Поморие публикува обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет Информационни дейности за повишаване на обществената информираност и осигуряване на подкрепа от заинтересованите страни на територията на Местна инициативна група Поморие.

Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя К1 Предложена цена и К2 Организация на изпълнение на поръчката.

1. На 29.10.2020 г. между Община Поморие и Фондация Проджекта е сключен договор за обществена поръчка с предмет Информационни дейности за повишаване на обществената информираност и осигуряване на подкрепа от заинтересованите страни на територията на Местна инициативна група Поморие, включващи 1 брой медийна кампания и 3 броя информационни срещи със заинтересовани страни на стойност 64 950,00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 11.02.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Поморие за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора от 29.10.2020 г. с Фондация Проджекта чрез нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирана по точка 11, буква а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 22.02.2021 г. Община Поморие представя възражение.

1. На 09.03.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ определя на Община Поморие финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора от 29.10.2020 г. с Фондация Проджекта за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. и Заповед РД-ОИ-8 от 18.03.2021 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване с функциите на ръководител на Управляващия орган относно издаването на актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ на лицето, издало оспорения акт.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Приема за неоснователен довода на жалбоподателя за липса на конкретно правно основание на твърдяното от органа нарушение, тъй като в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ изрично е посочено, че методиката е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП. Приема, че посочването на чл. 70, ал. 7 ЗОП като нарушена разпоредба е достатъчно за адресата на акта, за да се ориентира в правната квалификация на приетото от органа нарушение.

Приема за неоснователен довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения акт поради едновременно позоваване на точка 9 и 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като Тези две хипотези не са взаимоизключващи се, защото е напълно възможно част от реда (правилата) за определяне на изпълнител да се съдържат в приложимото европейско или национално право и съответно действието/бездействието на бенефициера да доведе до нередност по смисъла и на двата текста. Ключово условие за прилагането на всяко от тези основания е липсата или наличието на нередност по смисъла на Наредбата. В случая такава нередност е описана в мотивната част на решението.

Съдът приема, че актът е и съответен на материалния закон.

Съдът определя съдържанието на понятието нередност с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и приема за спорни по делото два от елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право и вредата.

Приема, че представянето на организацията за изпълнение на всички дейности, включени в поръчката, съгласно техническата спецификация като базово условие, се дублира смислово с надграждащото условие за всяка от дейностите да е показано обособяването на задачи и разпределение по експерти с посочени конкретни задължения. Логично е описанието на организацията за изпълнение на всички дейности да включва в себе си именно обособяване на задачите и разпределението по експерти за всяка от дейностите, но в случая надграждащото условие се оценява въз основа на по-подробното описание на същите дейности. С оглед на това на оценка подлежи пълнотата на изложението, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Приема, че в третото надграждащо условие са налице изрази, позволяващи субективизъм, тъй като не е ясно кои мерки и в каква степен биха гарантирали исканото качествено за изпълнение на поръчката. Приема, че в методиката предимство е дадено на пълнотата на описанието на мерките и на субективната представа на всеки член на комисията за качествено изпълнение.

Съдът приема за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността с оглед на характера на нарушението и невъзможността да бъде установено конкретно финансово изражение.

Въз основа на горното съдът правил извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда на правната квалификация на нередността и на доказаността на елементите на фактическия състав на нередността в частта относно нарушението на приложимото право и вредата.

Първоинстанционният съд приема, че органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ са посочени конкретно нарушените правни норми, а едновременното посочване на точка 9 и 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ в оспорения акт не прави основанието незаконосъобразно с оглед на еднаквата същност на двете основания.

Преди всичко следва да се посочи, че липсата на правно основание не е нарушение на административнопроизводствените правила. Изискването индивидуалният административен акт чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, и в частност актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, да има фактически и правни основания, е изискване за неговото мотивиране, изведено от значението, което фактическите и правни основания имат за законосъобразността на властническото едностранно волеизявление, чрез което държавните органи упражняват предоставената им държавна власт. Фактическите основания или фактите са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните основания са тези, които сочат целта на волеизявлението, т. е. целта на упражнената държавна власт. Именно поради това без фактите и без правните основания съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на властта, т. е. не може да упражни конституционното си задължение да осъществи контрол за законосъобразност чл. 120, ал. 1 от Конституцията, а засегнатите от акта лица не могат да упражнят ефективно конституционното си право на защита чл. 56 от Конституцията.

Но изискването за фактически и правни мотиви на акта не е административнопроизводствено правило. Целта на административнопроизводствените правила е да осигурят динамичния фактически състав на производство, т.е. всяко едно производствено действие да обезпечи осъществяването на следващото действие, за да може да се стигне до завършека на производството издаването на индивидуалния административен акт. Мотивите на акта нямат тази функция, защото най-малкото те се явяват в края на административното производство с издаването въз основа на неговото провеждане на индивидуалния административен акт.

С оглед на горното липсата на правни основания не е нарушение на административнопроизводствените правила, съответно наличието на правно основание не е тяхното спазване. В случая от формална страна актът безспорно съдържа правни основания, както относно нередността, така и относно нейният елемент нарушението на приложимото право. С оглед на това от формална страна актът отговаря на изискванията на чл. 59, ал 2, т. 4 АПК. Дали сочените от органа правни основания са съответни на фактите по делото и правилни ли са е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Първоинстанционният съд приема, че соченото от органа правно основание на нередността чл. 70, ал. 1, т. 9 и 10 ЗУСЕСИФ, не е незаконосъобразно, защото визира нарушение на правото.

Преди всичко, видно от съдържанието на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, националният законодател, в изпълнение на задължението си по член 143 параграф 1 и 2 от Регламент 1303/2013, въведе лимитативно определени основания за определяне на финансови корекции. Това значи, че визираното в чл. 70, ал. 1 точки от 1 до 10 са правните основания за определяне на финансови корекции. Няма нито правна, нито житейска логика законодателят да определя едни и същи факти като различно правно основание. Ако се следва логиката на първоинстанционния съд следва, че основанието по точка 9 е лишено от собствен фактически състав, тъй като се поглъща от основанието по точка 10.

Разпоредбата на точка 10 е в сила от 24.10.2017 г. и фактически представлява предишната точка 9. Но от същата дата е в сила нова точка 9, която изрично предвиди като основание за определяне на финансова корекция нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона. Глава четвърта от закона регламентира изрично приложимостта на Закона за обществените поръчки по отношение на бенефициерите, които са възложители по смисъла на закона, и приложимостта на регламентираните в главата правила по отношение на бенефициерите, които нямат това качество. Наред с това алинея 2 на чл. 70 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че нередностите, за които се извършват финансови корекции по алинея 1, т. 9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата.

Следователно нередността по точка 9 е самостоятелно и различно от нередността по точка 10 правно основание за определяне на финансови корекции. Точка 10 е приложимо правно основание само тогава, когато нито едно от предходните основания не намира приложение, при това точка 10 не е нищо друго освен дефиницията на нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях - решение от 9 юли 1981 г., Garancini, 169/80, EU:C:1981:171, точка 17; решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU:C:2008:312, точка 69. Този императив се налага по особено твърд начин, когато става дума за акт, годен да произведе финансови последици, така че заинтересованите лица да могат с точност да определят задълженията, които той им налага - решение от 22 януари 1994 г., Opel Austria v Council, Т-115/94, EU:T:1997:3, точка 124 и цитираната там практика.