Решение № 646 от 19.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Созопол срещу Решение 566 от 29.04.2022 г. на Административен съд - Бургас по адм. дело 1282/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14-445 от 13.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на програма Интеррег Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) България Турция 2014-2020, с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 8-327 от 02.07.2020 г. със Спекта Ауто ЕООД, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), за нередност за нарушение на чл. 178, §1 във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018) във връзка с т. 2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз PRAG (версия 2019.0), квалифицирани съответно по т. 11, б. б и т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление и финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор 8-327 от 02.07.2020 г. със Спекта Ауто ЕООД, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 4, § 8 от Регламент 1303/2013 и чл. 30 от Регламент (ЕС) 966/2012 г., квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Касационният жалбоподател Община Созопол, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в нарушение на съдопроизводствените правила, първоинстанционният съд не е допуснал съдебно икономическа експертиза, която да установи налице ли е финансово влияние на установената нередност и какво е финансовото отражение. Счита, че не е налице нарушение на принципите на добро финансово управление, тъй като Община Созопол е възразила, че изложеното в уведомлението за съмнение за нередност не отговаря на фактическата обстановка. Данни за искането за промяна на техническата спецификация са изпратени от водещия партньор на 08.01.2020 г. чрез портала за бенефициери. Сочи, че е налице противоречие в изводите на Управляващия орган (УО), тъй като от една страна органът сочи, че е невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, а от друга приема, че е налице основание за определяне на финансова корекция. Липсват мотиви на органа по самостоятелната финансова корекция по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата, защо не намалява размера до 5 %. От заключението на приетата по делото съдебно техническа експертиза се установява, че доставеният автомобил тип I напълно отговаря на техническата спецификация на проекта, а доставеният автомобил тип II не отговаря само на един от техническите параметри по проекта. Предвидена е автоматична скоростна кутия, а е доставен автомобил с 6 степенна механична скоростна кутия. Описаното нарушение няма финансово отражение и за него не може да се определя финансова корекция. Моли съда да отмени обжалваното решение и да присъди направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на програма Интеррег ИПП България Турция 2014-2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените разноски. Прави възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна, но по различни от изложените в нея съображения. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното: На 23.07.2019 година между УО на програма Интеррег ИПП България Турция 2014-2020 и Община Сюлоглу, като водещ партньор (ВП), и Община Созопол (Партньор 2), е сключен Договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II (ИПП II) РД-02-29-188, за изпълнението на проект Сюлоглу и Созопол Информирани, Обучени, Екипирани, в размер на 580 787,03 евро - средства по ИПП и национално публично участие. В чл. 10, ал. 7 от договора изрично е записано, че ВП носи отговорност пред УО за всички нередности, дори и тези, допуснати от партньора. Съгласно чл. 16, ал. 6 от договора, в случай на допусната нередност, ВП отговаря за възстановяване на цялата сума на УО, дори ако нередността е била извършена от някой от партньорите. За нередностите, извършени от даден партньор, ВП има право да поиска тези суми от отговорния партньор, за да ги изплати на УО. На 06.01.2020 година Партньор 2 изпраща писмо до ВП, в което сочи, че след извършено пазарно проучване на възможностите за доставка на специализирани автомобили, е установено несъответствие на техническите параметри на автомобилите, предвидени в спецификацията към проекта - от една страна, а от друга - продуктовите листи на производителите за 2020 година с оглед въвеждането в производството на нови технологии и промяна на техническите характеристики на автомобилите. В писмото е поискано изменение на проекта - в частта за техническата спецификация на автомобилите, които трябва да бъдат доставени. На 07.01.2020 г. ВП по проекта препраща искането на Партньор 2 до ръководителя от българска страна на Съвместния секретариат на Програмата. Към писмото си ВП прилага копие от новата техническа спецификация, съдържаща изменение на характеристиките на автомобилите, предвидени за закупуване с проекта. На 27.03.2020 г., със Заповед 8-Z-418 от 27.03.2020 г. на заместник - кмета на Община Созопол, е назначена комисия със задача да се направи предварително проучване на потенциалните доставчици на специализираните МПС и да се изготви доклад за техническата им съпоставка при предварително определени критерии - нови модели с доставка през 2020 година, представени от официални вносители, аналогични или еквивалентни на предварително заложените в договора за субсидия, без луксозни модели и при недопускане на високи инвестиционни и експлоатационни разходи. На 07.04.2020 г. назначената комисия съставя протокол, в който обобщава резултатите от извършеното проучване, в това число и на офертите, постъпили през ноември 2019 година. Комисията констатира, че предлаганите модели през 2020 година са с по - малък обем на задвижващия агрегат, но са с до 25 % по - ефективни от предшестващите, както и най - добре отговарят на екологичните изисквания. Комисията установява, че за автомобил II към 2020 година не се предлагат модели с механична трансмисия/скоростна кутия. След проучване на официалните представителства на производителите в региона на Бургас, комисията установява, че те притежават добре оборудвани търговски площи, с квалифициран персонал, имат ISO сертификати за управление на качеството, разполагат със сервизни бази и имат ясно определени правила за гаранционно и следгаранционно обслужване. Комисията предлага да бъдат поканени за преговори и оферти представителите на Мицубиши, Нисан, Тойота, Форд и Мазда. На 28.04.2020 г. Община Созопол обявява ограничена процедура за възлагане на доставката с предмет: Доставка на специализирани автомобили ref. CB005.2.11.035-4, съгласно правилата на PRAG публично достъпна на https://sozopol.bg/index.php?option=com_content&view=article&id=9730:-q-ref-cb005211035-4-prag&catid=263:2016-06-16-07-50-06&Itemid=219. В техническата спецификация (Приложение 2 към обявлението), техническите изисквания към всеки от автомобилите са обособени по отделно - в табличен вид, както следва: За доставката на специализиран автомобил тип I - пикап с двойна кабина, със задвижване 4x4, сертификат ЕВРО 6, дизелов двигател с обем 2000 - 2500 см3, мощност 140 - 180 к.с., ускорение до 100 км/ч за максимум 13,3 с, механична трансмисия (6 скорости + задна скорост), активна система за управление на теглителната сила, антиблокираща спирачна система, контрол на стабилността и асистент при изкачване на наклон, минимум 4 места за сядане при минимум 4 врати на кабината, с климатик, с ляв волан, а като допълнителни изисквания - сигнална лампа на тавана и известяване със сирена, вградена система за теглене, крик 4,5 тона с оборудване за повдигане при конкретно определени минимални размери на автомобила и съответните принадлежности, които са задължителни за МПС, регистрирано на територията на страната (аптечка, пожарогасител, триъгълник и т.н.); За доставката на специализиран автомобил тип II - задвижване 4x4, сертификат ЕВРО 6, обем на двигателя 1900 - 2000 см3, мощност 150 - 190 к.с., ускорение до 100 км/ч за максимум 11 с, автоматична трансмисия, активна система за управление на теглителната сила, антиблокираща спирачна система, контрол на стабилността, минимум 4 места за сядане при минимум 4 врати на кабината, с климатик, с ляв волан, а като допълнителни изисквания - сигнална лампа на тавана на автомобила и съответните принадлежности, които са задължителни за МПС, регистрирано на територията на страната (аптечка, пожарогасител, триъгълник и т.н.). На 02.07.2020 година Община Созопол сключва Договор за доставка на външни дейности на ЕС 8-327 със Спекта ауто ЕООД - Бургас (представител на Тойота) - за един специализиран автомобил Тойота Хайлукс и за един специализиран автомобил Тойота RAV 4, на обща цена 51 325 евро, без ДДС (61 590 евро с ДДС) или 100 381,44 лева, без ДДС (120 457,73 лева с ДДС). Неразделна част от договора за доставка са приложение, наречено Специални условия както и техническата спецификация на двата автомобила. Според приложената техническа спецификация към договора за доставка със Спекта ауто ЕООД, Община Созопол получава специализиран автомобил I с работен обем на двигателя 2393 м3 и специализиран автомобил II с автоматична трансмисия. На 17.03.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на програма Интеррег ИПП България Турция 2014-2020 уведомява Община Созопол за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 30.03.2021 г. Община Созопол представя възражение. На 13.05.2021 г., с Решение РД-02-14-445, ръководителят на Управляващия орган на програма Интеррег ИПП България Турция 2014-2020 определя на Община Созопол финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор 8-327 от 02.07.2020 г. със Спекта Ауто ЕООД, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушения на чл. 178, §1 във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евроатом) 1046/2018 във връзка с т. 2.5.1 и т. 2.6.11.1 от PRAG, квалифицирани съответно по т. 11, б. б и т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) и финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор 8-327 от 02.07.2020 г. със Спекта Ауто ЕООД, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 4, §8 от Регламент 1303/2013 и чл. 30 от Регламент (ЕС) 966/2012 г., квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Като доказателство за компетентността на издателя на акта по делото е представена Заповед РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. В първоинстанционното производство е допусната и приета съдебно - техническа експертиза.. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По отношение на нарушението ограничително изискване свързано с предвиденото в т. 16 от Критериите за подбор изискване участникът да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата да продава, да сервизира и да доставя резервни части и консумативи, да има сервизна база в района на Бургас и да представи списък на сервизните бази в област Бургас с адрес, телефон и e-mail, първоинстанционният съд след анализ на разпоредбите на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ приема, че така поставеното изискване е ограничително и правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 б. б от Приложение 1 към Наредбата. За осигуряване на гаранционната поддръжка на автомобилите, а и на поддръжката им въобще, няма необходимост кандидатът да разполага със собствена сервизна база. Ефективната текуща поддръжка и навременен ремонт на доставения автомобил не са обусловени по никакъв начин от наличието на собствен сервиз на кандидата, защото собствеността върху конкретна сервизна база и технически съоръжения не предпоставя, сама по себе си, срочното и качествено изпълнение на ремонтни и/или обслужващи дейности по поправка или замяна на агрегати/консумативи на МПС. Отделно, съдът сочи, че критерият, изискващ - към момента на кандидатстването - оторизиране на кандидата от съответен производител (или негов представител) с правото да продава, сервизира и доставя резервни части и консумативи, очевидно ограничава свободата на конкуренцията и се явява дискриминиращ по отношение на участници, които биха могли да се снабдят със съответните части, като ги закупят свободно от пазара, след което да ги вложат в поддръжката на доставените автомобили. По отношение на нарушението ограничително изискване, свързано с поставеното от възложителя изискване кандидатите да имат сервизна база единствено в района на град Бургас, първоинстанционният съд намира, че е юридически и фактически необосновано в обявлението за обществена поръчка и напълно се припокрива с една от хипотезите на т. 10 б. а от Приложение 1 към Наредбата. Това условие, според съда, не е свързано (мотивирано от бенефициера) с изискване към участниците за бързото и качествено изпълнение на сервизни и ремонтни работи по доставените МПС (при необходимост), затова е противоправна, ограничаваща конкуренцията, предпоставка за участие, т.е. за подаване на оферта. По отношение на нарушението на принципите на добро финансово управление при провеждането на обществената поръчка - предвид установеното разминаване между техническите характеристики на специализираните автомобили - по спецификациите, утвърдени с проекта, от една страна, а от друга - техническите характеристики на доставените специализирани автомобили по сключения договор, съдът приема, че нарушението е доказано, като правилно е определен и размерът на самостоятелната финансова корекция. Въз основа на горното, съдът прави извод за неоснователност на жалбата и я отхвърля. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕФСУ , доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Административната мярка се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Член 49 от Договора за Европейския съюз постановява, че всяка европейска държава, която съблюдава принципите за свобода, демокрация, зачитане на правата на човека и на основните свободи, както и тези на правовата държава, може да подаде молба за членство в Съюза. Рамката за инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително Инструментът за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Предвид необходимостта от допълнителни конкретни правила е приет Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Съгласно чл. 37, параграф 1 от Регламент 447/2014, по отношение на функциите на управляващия орган се прилагат член 125 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и член 23, параграфи 1, 2, 4 и 5 от Регламент (ЕС) 1299/2013. Основните правила за изпълнението на Програмата са определени с Меморандума за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ ИПП България Турция 2014 2020 г." по линия на Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) CCI 2014TC16I5CB005 между правителството на Република България и правителството на Република Турция, ратифициран със закон, приет от 43-то НС на 9.09.2016 г. ДВ, бр. 74 от 2016 г. издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 88 от 8.11.2016 г., в сила от 17.10.2016 г. (Меморандума). По силата на чл. 4, ал. 1 от Меморандума Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството на Република България е определена за единствен УО съгласно член 123