Решение № 3366 от 9.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16195/2010 г.

Решение № 3366 от 9.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16195/2010 г., V о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 28, ал. 2 от ЗПУКИ. Образувано e по жалба на Юлиян Петракиев Димитров от гр. София против заповед № РД - 11 - 408/11.11.2010 г. на министъра на земеделието и храните, с която на основание чл. 28, ал. 1, т. 3 от Закона предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси е прието наличие на конфликт на интереси по отношение на Юлиян Петракиев Димитров. Жалбоподателят твърди, че със заповед № РД -56-28/27.03.2009 г. на министъра на земеделието и храните е наредено избирането на Одитен комитет на "Напоителни системи"-ЕАД-гр. София и са определени функциите му, като със същата заповед е избран за председател на този комитет и е сключен договор за възлагане на изпълнението със срок от три години. Твърди се още, че l обстоятелствената част на обжалваната заповед е посочено, че изпълнението на функциите му в одитния комитет на "Напоителни системи"-ЕАД и получаваното възнаграждение по договора са повлияли на точното и безпристрастното изпълнение на служебните му задължения като директор на дирекция"Вътрешен одит" в министерството. Според жалбоподателя в случая в нарушение на чл. 2 от ЗПРКИ е прието, че е налице конфликт на интереси, като не е съобразено, че "Напоителни системи"-ЕАД не е частно дружество, а предприятие, извършващо дейност от обществен интерес съгласно чл. 40е от Закона за независимия финансов одит, като собственик на капитала е изцяло държавата, а принципал на дружеството е министърът на земеделието и храните, поради което липсва частен интерес, който да пречи за изпълнение на служебните му задължения. Жалбоподателят посочва, че заповедта, с която е назначен за председател на одитния комитет е влязъл в сила административен акт, който не е отменен, като твърдението в обжалвания акт, че тази заповед е незаконосъобразна, е невярно, като се излагат съответни доводи в тази насока. Излагат се и аргументи, че преди изменението на чл. 13, ал. 2 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор - ДВ бр. 54/2010 г. договорните му отношения с "Напоителни системи" не са могли да провокират конфликт на интереси, тъй като дружествата по чл. 61 от ТЗ са били извън обхвата на вътрешния одит на Министерство на земеделието и храните, като след изменението на посочения закон е инициирал своето освобождаване от одитния комитет на "Напоителни системи", в подкрепа на което представя съответни доказателства. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваната заповед със законните от това последици. Ответният по жалбата министър на земеделието и храните чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение, като събраните по делото доказателства взети в своята съвкупност и по отделно, в изпълнение на нормата на чл. 168 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 28, ал. 2 от ЗРПКИ, поради което е допустима и следва да бъде разгледана. По същество е основателна. По делото няма спор и се установява от събраните по него доказателства, че жалбоподателят назначен на длъжност директор на Дирекция"Вътрешен одит на Министерство на земеделието и храните, т. е. е лице заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3, т. 25 от ЗПРКИ. Производството по установяване на конфликт на интереси е започнато по писмен сигнал вх. № 94-2791 от 21.06.2009 г., на основание на който министърът на земеделието и храните е издал заповед № РД-09-709/03.08.2010 г., с която се нарежда на Инспектората на министерството да извърши проверка за установяване на наличие или липса на конфликт на интереси по отношение на Юлиян Петракиев Цветанов. От страна на директора на инспектората е съставен доклад № КД - 01- 27/25.10.2010 г. за извършена проверка по реда на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗРПКИ. На база на доклада е издадена обжалваната заповед № РД - 11 - 408/11.11.2010 г. на министъра на земеделието и храните, с която е прието наличие на конфликт на интереси по отношение на Юлиян Петракиев Димитров. Като мотиви на заповедта е посочено, че е налице частен интерес съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗПРКИ при изпълнение на служебните задължения на Юлиян Петракиев Димитров, като частният интерес е породен от получаваното от него възнаграждение в качеството му на председател на Одитния комитет на "Напоителни системи"-ЕАД, което може да повлияе върху обективното изпълнение на задълженията му като директор в Дирекция "Вътрешен одит" при проверки/одити в "Напоителни системи"-ЕАД. Посочено е още, че Юлиян Петракиев Димитров е назначен в одитния комитет на "Напоителни системи"-ЕАД със заповед № РД - 56 - 28/27.03.2009 г. на министъра на земеделието и храните, която заповед е неправомерна, като лицето не е предприело действия за уведомяване на министъра за участието си в одитния комитет на "Напоителни системи", съгласил се е със заповедта и въз основа на нея е сключен договор, по силата на който е получавал възнаграждение в размер на 15 497,14 лв. за периода от м. 03/09 г. до м. 07/10 г., като на 30.01.2009 г. е подадена декларация по чл. 12, т. 2 от ЗПРКИ. В т. 3 и 4 от заповедта са изложени мотиви относно извършен одит от дирекция "Вътрешен одит" към МЗХ на "Напоителни системи"-ЕАД, както и относно задълженията, които Юлиян Петракиев Димитров има като директор на тази дирекция към одита, като при предоставяне на окончателния вариант на одитния доклад последният е затаил обстоятелството, че е чл. на одитния комитет на дружеството. В т. 5 от заповедта е записано, че заповед № РД - 56 - 28/27.03.2009 г. на министъра на земеделието и храните за назначаване на председател на одитния комитет на "Напоителни системи"-ЕАД и сключения въз основа на нея договор № РД-58-6/27.03.2009 г. са в нарушение на чл. 16, ал. 1 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор /ЗВОПС/, на Етичния кодекс на вътрешните одитори и на Стандартите за вътрешен одит. Като основание за издаване на процесната заповед е посочено и обстоятелството, че с изменението на чл. 13, ал. 2 от ЗВОПС - ДВ бр. 54 от 16.07.2010 г. на дирекция"Вътрешен одит" към МЗХ са определени задачи за осъществяване на вътрешен одит на търговските дружества по чл. 61 от ТЗ, каквото е и "Напоителни системи" - ЕАД, тъй като последното няма изградено звено за вътрешен одит по чл. 15 от ЗВОПС, от което следва, че основните задължения по длъжностна характеристика на директора на дирекция "Вътрешен одит" при МЗХ и тези по чл. 5 от договора за възлагане на одит се припокриват. Изложените са аргументи, че такова припокриване се мотивира и с текстовете на чл. 40з от Закона за независимия финансов одит и чл. 5 от ЗВОПС. В т. 7 от заповедта е посочено, че в одитен доклад на Сметната палата при извършен одит на системите за вътрешен контрол и вътрешен одит на МЗХ за периода от 01.01.2009 г. до 31.12.2009 г. се съдържат констатации, че изпълнението на задълженията по заповед № РД-56-18 от 27.03.2009 г. от страна на директора на Дирекция "Вътрешен одит" съставлява конфликт на интереси. Като основание за издаване на заповедта е посочено и обстоятелството, че част от заседанията на одитния комитет на "Напоителни системи"-ЕАД са проведени през работно време и в сградата на МЗХ, от което следва, че по едно и също време адресатът на заповедта е получавал и работна заплата като държавен служител и възнаграждение за участие в одитния комитет. На база на гореизложеното е направен краен извод на наличие на конфликт на интереси на Юлиян Петракиев Димитров - директор на дирекция "Вътрешен одит" при Министерство на земеделието и храните. Няма спор, че заповедта за установяване на конфликт на интереси е издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма. Спорният въпрос е дали изпълняването на задълженията на публичната длъжност директор на Дирекция"Вътрешен одит" към Министерство на земеделието и храните и изпълненията на задълженията по заповед № РД - 56 - 28/27.03.2009 г. на министъра на земеделието и храните за назначаване за председател на одитния комитет на "Напоителни системи"-ЕАД съставлява конфликт на интереси по смисъла на чл. 2 от ЗРПКИ /сега ЗПУКИ/. За да отговори на спорния въпрос, настоящата инстанция съобрази следното: Легалното понятие на "конфликт на интереси" е дадено в чл. 2 от ЗПРКИ /в съответната редакция и наименование/. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗПРКИ, конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба. Тълкуването разпоредбата води до извода, че за да възникне "конфликт на интереси" следва на първо място да е налице установен по безспорен начин, съществуващ частен интерес, който от своя страна може (т. е. е възможно) да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или задълженията на лицето, заемащо публична длъжност. Нормата не предвижда възможност за възникване на "конфликт на интереси", основаващ се на хипотетичен "частен интерес". Такова (хипотетично, евентуално) може да бъде само влиянието на съществуващия "частен интерес" върху изпълнението на правомощията и задълженията на лицето, заемащо публична длъжност. Законодателят е преценил, че дори само възможността съществуващият частен интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на задълженията, води до състояние, което е обществено опасно, укоримо и като такова не следва да бъде допускано. От дадените в чл. 2, ал. 2 и 3 от ЗПРКИ легални дефиниции на посочените понятия е видно, че "частен интерес" е всяка облага от материален или нематериален характер за лице, заемащо публична длъжност, или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение, а "облага" е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на привилегия или почести, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. От горното следва, че за да е налице "частен интерес", трябва да съществува "облага" по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПРКИ. Общоизвестно и съществено при тълкуването и разкриването на целта на този закон е, че той преследва облагата в случаите, когато тя е незаконна или получена следствие заеманата публична длъжност и/или връзката със свързано лице, заемащо такава длъжност. Такива са случаите на обогатяване - лично или на свързани лица, следствие на неправомерното използване на възможностите, предоставяни от заеманата публична длъжност. Посочените обстоятелства - облага и частен интерес, следва да са установени по надлежния ред и с предвидените за това в закона доказателства. Облага, получена следствие законосъобразно и съвестно изпълнение на възложената дейност от страна на лицето, заемащо публична длъжност или от свързаните с него лица, не води до "частен интерес" по смисъла на този закон и съответно - до "конфликт на интереси". Целта на закона както се каза, е да попречи на възможността за незаконно обогатяване и/или получаване на нематериални облаги чрез използване на служебното положение от облагодетелствувалото се лице, изпълняващо публична длъжност, както и на свързаните с него лица. Съпоставяйки установените факти и обстоятелства по делото с даденото тълкуване на закона настоящият съдебен състав намира, че с поведението си жалбоподателят не е допуснал конфликт на интереси по смисъла на чл. 2 от ЗПРКИ. Изведените в заповедта мотиви относно поведение на жалбоподателя по приемането и изготвяне на одитен доклад за "Напоителни системи"АД не отчитат обстоятелството, че одитираният период обхваща времето от 01.01.2007 г. до 31.12.2008 г., т. е. период, през който жалбоподателят не е участник в одитния комитет на "Напоителни системи"-АД. По делото липсват доказателства забавянето на представянето на въпросния одитен доклад да е по вина на жалбоподателя, ако такава действително е налице, то това е основание за ангажиране на съответната дисциплинарна отговорност по реда на ЗДСл. В същото време не са ангажирани и доказателства, че именно обстоятелството, че е чл. на одитния комитет на "Напоителни системи"-АД, е мотивирало жалбоподателя да не изпълни своевременно задълженията си по длъжността характеристика относно одитния доклад на същото дружеството. Не намират подкрепа в закона и констатациите в обжалваната заповед свързани с това, че с поведението си жалбоподателят се е съгласил с изпълнението на една неправомерна заповед, както и че не е предприел действия за уведомяване на министъра на земеделието и храните за участието му в одитния комитет на "Напоителни системи"-АД. Заповед № РД - 56 - 28/27.03.2009 г. за назначаване на жалбоподателя за председател на одитния комитет на "Напоителни системи"-ЕАД и сключения въз основа на нея договор № РД-58-6/27.03.2009 г., е издадена от министъра на земеделието и храните, а обстоятелството, че като физическо лице издалият посочената заповедта министър е различен от сега действащия, не означава, че последният не е запознат със заповедта, тъй като същият управлява министерството като администрация, т. е. предполага се, че следва да е наясно с актовете на собствената си администрация. Нормата на чл. 24, ал. 2 от ЗДСл. действително дава възможност на държавния служител да не изпълни неправомерна заповед, издадена по установения ред, но само при наличието на установено от закона условие - когато тя съдържа очевидно за него правонарушение. Характерът на спора по настоящето дело води до извода, че цитираната заповед № РД - 56 - 28/27.03.2009 г. не съдържа такова "очевидно правонарушение", тъй като министърът на земеделието и храните съвместява в себе си както качеството на ръководите на организацията по смисъла на чл. 16 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор, каквато организация съставлява министерство на земеделието и храните, така и качеството на принципал на "Напоителни системи"-АД, което е 100% държавно дружество и към датата на издаване на заповедта за назначаване на одитен комитет не е имало такъв. С оглед на тези качества министърът има интерес от извършване на правомерен одит както и одитната дирекция на министерството, така на дружеството, на което той е принципал. Още повече, че задължението звеното за вътрешен одит на министерството да осъществява вътрешен одит и в търговските дружества по чл. 61 от Търговския закон е законово установено с допълнението на нормата на чл. 13 от ЗВОПС, в сила от м. 07/2010 г., след който момент жалбоподателят е предприел съответните действия по прекратяване на участието му в одитния комитет на "Напоителни системи"-АД. При така изложените обстоятелства не намира подкрепа в закона и доказателствата по делото изводът в заповедта, че получаването на възнаграждение по силата на договора за участие в одитния комитет на "Напоителни системи"-АД поражда частен интерес, поради което е налице конфликт на интереси. Получаваното възнаграждение е в рамките на договореното, като липсват каквито и да е доказателства жалбоподателят да е получил някаква друга облага извън възнаграждението. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че не е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 2 от ЗРПКИ спрямо Юлиян Петракиев Димитров в качеството му на директор на Дирекция "Вътрешен одит" към министерство на земеделието и храните, поради което издадената заповед № РД - 11 - 408/11.11.2010 г. на министъра на земеделието и храните, с която на основание чл. 28, ал. 1, т. 3 от Закона предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси е прието наличие на конфликт на интереси по отношение на Юлиян Петракиев Димитров, следва да бъде отменена като незаконосъобразна. При този изход на процеса ответника следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 10 лв. Водим от горното и на осн. чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,