Решение № 8392 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8188/2018 г.

Решение № 8392 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8188/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР) гр. София, срещу решение № 3078 от 09.05.2018 г. на АССГ (Административен съд София – град), Трето отделение, 7 състав, по адм. дело № 12614/2017 г., с което е обявена нищожността на формиран мълчалив отказ по решение № ТЕ-028 от 11.10.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), за разликата от указания с Решение № 12456 от 16.11.2016 г. по адм. д. № 255/2016 г. по описа на Върховния административен съд, Четвърто отделение, размер от 1 052 206 МВтч до утвърдения от КЕВР размер от 886 777 МВтЧ и преписката е върната на КЕВР за ново произнасяне съобразно задължителните указания, дадени в горепосоченото решение на ВАС. Касаторът счита, че решението е недопустимо, тъй като в решение № ТЕ-028 от 11.10.2017 г. на КЕВР няма формиран отказ, било то формален, изричен или мълчалив, т. е. първоинстанционният съд се е произнесъл по акт, който не съществува. Алтернативно поддържа, че решението на АССГ е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, несъответствие с целта на закона и необоснованост. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли решението да бъде отменено в неговата цялост и да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "ТЕЦ-Бобов дол" ЕАД срещу решение № ТЕ-028 от 11.10.2017 г. на КЕВР. В открито съдебно заседание пред ВАС надлежно упълномощените процесуални представители юрк. Райков и юрк. Методиева поддържат жалбата и молят да бъде уважена. Претендират юрисконсултско възнаграждение. От ответника "ТЕЦ-Бобов дол" ЕАД, чрез пълномощника адв. Дерелиева, е постъпил писмен отговор, в който се отправя искане касационната жалба да бъде оставена без уважение като неоснователна и да бъде потвърдено обжалваното с нея съдебно решение. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез пълномощника адв. Дерелиева, ответникът оспорва жалбата по изложените в отговора подробни съображения. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Разгледана по същество, се явява неоснователна. С обжалваното решение е обявена нищожността на формиран мълчалив отказ по решение № ТЕ-028 от 11.10.2017 г. на КЕВР, за разликата от указания с Решение № 12456 от 16.11.2016 г. по адм. д. № 255/2016 г. по описа на Върховния административен съд, Четвърто отделение, размер от 1 052 206 МВтч до утвърдения от КЕВР размер от 886 777 МВтЧ и преписката е върната на КЕВР за ново произнасяне съобразно задължителните указания, дадени в горепосоченото решение на ВАС. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че административният орган не се е съобразил с разпоредбата на чл. 173, ал. 2 АПК, поради което е издал акт в противоречие с влязло в сила съдебно решение, което обуславя нищожността на формирания мълчалив отказ по решение решение № ТЕ-028 от 11.10.2017 г. на КЕВР. Приел е още, че в мотивите на влязлото в сила Решение № 12456 от 16.11.2016 г. по адм. д. № 255/2016 г. по описа на Върховния административен съд, Четвърто отделение е указано, че административният орган следва да приложи общия принцип на равенство спрямо жалбоподателя чрез определяне на разполагаемост на централата на "ТЕЦ- Бобов дол" ЕАД за регулиран пазар при процентния коефициент от 57, 64%, при който съгласно Методиката се изчислява разполагаемост на централата на жалбоподателя от 1 052 206 МВтч. По- нататък в мотивите си съдът е посочил, че КЕВР е следвало да се съобрази с волята на съдебния състав, която е ясно и недвусмислено изразена, а не да прилага спрямо жалбоподателя различно процентно съотношение от това от 57 р 64%, а именно 0, 4897254, сочейки, че "използва подхода, съдържащ се в мотивите на съдебното решение". Съдът е посочил още, че предпоставка за приложението на разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК е волеизявлението на органа след влизане в сила на съдебното решение да е със същото съдържание като отменения акт, т. е. да е налице тъждество както в разпоредените права и задължения, така и във фактическото основание, а акт с различен от указания от съда предмет би могъл да бъде правомерно издаден единствено при настъпване на нов, правопроменящ юридически факт, който да преодолее установения от съда материалноправен порок на волеизявлението на органа, но в случая не е осъществен факт от посоченото естество. По въведените оплаквания за недопустимост на съдебния акт: Неоснователни са поддържаните оплаквания за недопустимост на съдебното решение. Преди всичко следва да се посочи, че съдът ясно е формулирал спорния предмет, извличайки го от изричното изявление на жалбоподателя в самата жалба. Съдът вярно е констатирал, че "в жалбата изрично е конкретизирано, че тя е насочена не срещу решение № ТЕ- 028 от 11.10.2017 г. на КЕВР в неговата цялост (липсва правен интерес у жалбоподателя от оспорване на позитивния за него административен акт), а срещу частта, в която е формиран отказ за определяне на разполагаемост за производство на електрическа енергия на "ТЕЦ- Бобов дол" ЕАД за разликата от размера 1 052 206 МВтч, указан с решение № 12456 от 16.11.2016 г. по адм. д. № 255/2016 г. по описа на ВАС, Четвърто отд., до утвърдения от КЕВР размер от 886 777 МВтч". Така, в жалбата до първоинстанционния съд ясно е заявен предмета на съдебно оспорване- формиран мълчалив отказ по решение № ТЕ-028 от 11.10.2017 г. на КЕВР за разликата между съдебно указания размер и определения от КЕВР размер. Несъстоятелно е оплакването на касатора, изградено на твърдян "граматически анализ" на произволно избрани изречения от съдебното решение, че съдът борави с различна терминология по отношение на обжалвания акт. Изявление като това, че "дори решаващият съдебен състав не е наясно какъв е актът, който е обект на съдебен контрол", не би могло да обоснове горепосочената несъстоятелна теза. Въз основа на гореизложеното, настоящият състав счита, че съдебното решение е валидно и допустимо, а по същество- правилно. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка АССГ е достигнал до законосъобразни правни изводи. Административният съд правилно е счел, че съгласно задължителните указания на ВАС, Четвърто отделение, с решение № 12456 от 16.11.2016 г. по адм. д. № 255/2016 г., при новото разглеждане на преписката административният орган е задължен да съобрази подхода по Методика за определяне на разполагаемостта за производство на електрическа енергия, в съответствие с която всеки производител е длъжен да сключва сделки по регулирани цени, приета от ДКЕВР с решение по протокол № 31/09.03.2009 г. ВАС приема, че специфично проявление на равенството при упражняване на правомощието по чл. 21, ал. 1, т. 21 от Закона за енергетиката за определяне на разполагаемост, е задължението на КЕВР да отреди пропорционален процент на всички производители за участие в регулирания и в свободния пазар, съобразно производствения им капацитет и въз основа на дела на потреблението на регулирания пазар спрямо общото потребление в страната. Обоснована е и преценката на съда, че с окончателното съдебно решение на ВАС е установена полагаемата се на жалбоподателя разполагаемост за процесния период в размер на 1 052 206 МВтч в съответствие с производствения му капацитет и общите принципи в административното производство за равенство и съразмерност по чл. 6 и чл. 8 АПК, както и на специалния принцип по чл. 24, ал. 1, т. 1 ЗЕ за справедливо и равностойно участие на всички производители в регулирания пазар. Настоящият състав намира, че с оглед пълна изчерпателност и прецизност следва да бъдат възпроизведени следните изцяло относими към спорния предмет в настоящото производство части от решение № 12456 от 16.11.2016 г. по адм. д. № 255/2016 г. на ВАС: " От приложената по делото административна преписка се установява, че съответната обща брутна разполагаемост на жалбоподателя, определена в задължителна информационна справка, представена на основание чл. 14, ал. 1, т. 4 от Методиката от "ЕСО" ЕАД на КЕВР (стр. 10 от административната преписка) и посочена в заключението по съдебно-техническата експертиза е в размер на 2 057 687 Мвтч. Съответно при прилагане на пропорционален процент за участие в регулирания пазар съдебно-техническата експертиза е изчислила разполагаемостта на жалбоподателя въз основа на приложимото комплексно разрешително № 45-H1/2012 г. в размер на 1 052 206 Мвтч. По делото по безспорен начин е установена общата разполагаемост на жалбоподателя, и каква би била разполагаемостта му на регулирания пазар". Именно в този контекст следва да се посочи, че е напълно неоснователно оплакването на КЕВР че нито съдът, нито вещото лице имат право да определят разполагаемостта за регулиран пазар на "ТЕЦ- Бобов дол" ЕАД. Следва да бъде споделено изложеното в писмения отговор на ответника по касация, че не вещото лице определя разполагаемостта, а ВАС въз основа на приетите по делото доказателства, вкл. изслушаното заключение на съдебно-техническата експертиза. Съгласно указанията на ВАС, прилагането на определеното от Комисията с първоначалния административен акт процентно съотношение от 57. 64% за регулиран пазар спрямо производителите съобразно производствения им капацитет, отговаря както на общите принципи в административното производство за равенство и съразмерност, а така също и на визирания по- горе специален принцип по чл. 24, ал. 1, т. 1 ЗЕ. Действително, както сочи и ответника по касация, указанията на ВАС по тълкуване и прилагане на закона са ясни- при новото разглеждане Комисията да приложи този коефициент и спрямо "ТЕЦ- Бобов дол" ЕАД, който КЕВР е изключила изцяло от регулирания пазар с първоначалния си административен акт. Съгласно чл. 177, ал. 2 от АПК, "актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Всеки заинтересован може винаги да се позове на нищожността или да поиска от съда да я обяви". Въз основа на изложеното по- горе, правилна се явява преценката на АССГ, че оспореният мълчалив отказ е нищожен. Не могат да бъдат споделени доводите на касатора относно твърдяната от него оперативна самостоятелност при новото разглеждане, която дава на Комисията толкова широка дискреционна компетентност, че органът да може да преодолее изцяло съдебните указания. В разглеждания случай естеството на акта не позволява решение по същество от съда, тъй като актът трябва задължително да е издаден от компетентния орган, но последният е ограничен от задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона по смисъла на чл. 173, ал. 2 АПК. Оперативната самостоятелност не може да се упражнява от КЕВР в противоречие със закона и изричните съдебни указания. С оглед изложеното, не са налице сочените касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Обжалваното решение следва да бъде оставено в сила изцяло във всичките му части, включително и в частта му за присъдените съдебни разноски. При този изход на делото, разноски не се дължат на касационния жалбоподател, а, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,