Решение № 11598 от 27.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7864/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба подадена от изпълняващ длъжността главен секретар при министерство на здравеопазването в качеството му на възложител на основание Заповед РД- 01-460/11.08.2023 г. на министъра на здравеопазването, чрез процесуален представител Р. Ставрева - служител с юридическо образование, против решение 764/0308.2023 г., постановено по преписка КЗК-505/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ в частта с която Решение D24177561/05.06.2023 г. на възложителя, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Разработване, локализиране, внедряване, интегриране и тестване на OpenNCP, в изпълнение на проект 2019-BG-IA-0080 Създаване на общи трансгранични услуги за електронно здравеопазване в България, съфинансиран чрез Механизма за свързване на Европа (Connecting Europe Facility - CEF) е отменено като незаконосъобразно и преписката е върната на възложителя с указания по хода на процедурата съгласно изложените мотиви в обжалваното решение. С жалбата са релевирани касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - необоснованост и противоречие с приложимия материален закон на оспореното решение на КЗК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано производството пред същата Комисия. Касационният жалбоподател оспорва направените от КЗК изводи, че в случая са били налице предпоставките за отстраняване от участие на ДЗЗД Стемо-Гама Консулт, тъй като не са налице твърдените липси и непълноти в техническото му предложение. Ответникът Контракс АД, оспорва касационната жалба, чрез процесуалния си представител адвокат А. Александров, като изразява становище, че обжалваното решение е правилно като краен резултат, но по други съображения, а именно: офертата на Контракс АД отговаря точно на изискванията на възложителя и при връщане на преписката от последното законосъобразно действие, следва да бъде оценена и класирана, а офертата на спечелилия участник следва да бъде отстранена. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът ДЗЗД Стемо-Гама Консулт с участници в обединението: Събирателно дружество Гама Консулт-Калинкин, Прокопов и с-иеи Стемо ЕООД, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК се е развило по подадена жалба от Контракс АД срещу Решение D24177561/05.06.2023 г. на възложителя, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Разработване, локализиране, внедряване, интегриране и тестване на OpenNCP, в изпълнение на проект 2019-BG-IA-0080 Създаване на общи трансгранични услуги за електронно здравеопазване в България, съфинансиран чрез Механизма за свързване на Европа (Connecting Europe Facility - CEF). С посоченото решение Контракс АД е бил отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. На първо място и избрано за изпълнител е класирано ДЗЗД Стемо-Гама Консулт. В жалбата си до КЗК Контракс АД възразява както срещу собственото си отстраняване, така и срещу класирания на първо място участник, като с допълнителна молба от 01.08.2023 г. доразвива съображенията си за второто. КЗК в обжалваното решение приема за неоснователни наведените възражения на Контракс АД относно отстраняването му като излага обстойни мотиви по всяко едно от тях, а по отношение на класирания на първо място участник намира, че същият следва да бъде отстранен от участие в процедурата във връзка с наведените от жалбоподателя доводи. За да постанови обжалваното решение Комисията посочва, че в техническото предложение на ДЗЗД Стемо-Гама Консулт не се съдържа информация свързана с поставеното от страна на възложителя изискване участникът да представи базов списък със свободните компоненти и средства, които възнамерява да използва. На следващо място приема, че съдържащата се в предложението на класирания на първо място участник информация, не отговаря по смисъл и съдържание на изискванията на възложителя, посочени в приложимата по процедурата Техническа спецификация, а именно да бъдат представени инструментите за разработка и средата за провеждане на вътрешните тестове. Установява и че офертата на участника е непълна и по отношение на представеното описание на средата за провеждане на вътрешни тестове. Според КЗК в предложението на класираният на първо място участник не е разработен подход за прилагане на техническо решение за сигурност в българската контактна точка и участникът се е задоволил единствено да преповтори съдържанието на съответното изискване обективирано в техническата спецификация, но без да представя детайлна разработка и описание на предложения подход, каквото всъщност е условието по процедурата. На основание посоченото по-горе КЗК намира, че офертата на ДЗЗД Стемо-Гама Консулт не отговаря на заложените по процедурата изисквания, предвид установените в нея липси и непълноти и връща процедурата на възложителя с указания участникът ДЗЗД Стемо-Гама Консулт да бъде отстранен от участие в обществената поръчка на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Решението на КЗК в частта с която е потвърдено отстраняването на Контракс АД не е обжалвано от това дружеството, поради което е влязло в сила и не е предмет на разглеждане в настоящия спор. В останалата част решението е правилно поради следното: КЗК е приела за основателни изложените от жалбоподателя оплаквания относно несъответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на техническата спецификация на възложителя, доразвити в писмени бележки от 01.08.2023г. Следва да бъде посочено, че неоснователни се явяват оплакванията на касатора, че едва с писмените бележки от 01.08.2023 г. жалбоподателя Контракс АД е развил нови съображения относно неправилното допускане и класирането на първо място участник. Видно от подадената до КЗК жалба с вх. ВХР-1142/15.06.2023 г. в т. III от изложението е налице твърдение, че техническото предложение на избрания за изпълнител участник ДЗЗД Стемо-Гама Консулт не отговаря на минималните изисквания поставени от възложителя в документацията за участие. Предвид посоченото следва да се счита, че с допълнителните писмени бележки от 01.08.2023 г. се доразвиват твърденията в първоначалната жалба и същите правилно са приети и разгледани от КЗК. По отношение на законосъобразността на направените от КЗК изводи настоящата съдебна инстанция прие следното: КЗК констатира, че в офертата на участника, съгласно указанията на възложителя, са описани инструменти и езици за разработка, но същите не отговарят не изискването на възложителя, тъй като според Комисията предложеното от участника сочи на програмни продукти за разработка на софтуера, на съответния език за програмиране и поради това е направено заключение, че съдържащата се в предложението на класирания на първо място участник информация не отговаря по смисъл и съдържание на изискванията на възложителя. Добавя също и че офертата на участника е непълна и по отношение на представеното описание на средата за провеждане на вътрешни тестове. Изискването на възложителя е посочено в техническата спецификация в т. 6.3 Разработване на софтуерното решение и налага: За изпълнение на дейностите по разработка на системата участниците в настоящата обществена поръчка трябва да опишат в своите технически предложения приложим подход /методология/ за софтуерна разработка, която ще използват, както и инструментите за разработка и средата за провеждане на вътрешните тестове. Участниците трябва да опишат как предложеният от тях подход ще бъде адаптиран за успешната реализация на Системата. На стр. 101-102 от техническото предложение на класирания на първо място участник в табличен вид са представени инструменти за разработка и среда за провеждане на вътрешните тестове. В таблицата е посочен език за програмиране Java 8 или избор между Oracle JDK или OpenJDK; за операционна система е посочена Ubuntu Linux (64bit), version 5; приложен сървър Tomcat v.8.x или Oracle WebLogic 12c; следват предложени инструменти за изграждане на потребителски интерфейс GUI във вариант JSP/JSF ; инстументи за сигурност : Security SAML Framework - OpenSAML library и Security WS-* Frameworк - SUN METRO или AXIS2, както и инструмент за контрол поведението на програмата Audit Framework - log4j for audit logging, като завършва с инструмент за контрол на версиите GiT. Следва да бъде посочено, че участникът е развил подробно, как ще бъдат използвани инструментите за разработка, при разработката на софтуерното решение. Представил е подробно описание, в което е развил какъв ще бъде подходът за разработване на софтуерното предложение адаптирано към особеностите на проекта. Поради това, неправилен е изводът на КЗК, че описаните по-горе инструменти не представляват инструменти за разработка изисквани възложителя. Не намира основание и констатацията на КЗК, че офертата на участника е непълна по отношение на представеното описание на средата за провеждане на вътрешни тестове, предвид отразеното на стр. 102-103 от техническото предложение на участника, сочещо описание на средата за провеждане на тестове с предвидени вътрешни тестове и тестове между останалите внедряващи държави. Приложена е и таблица с описание на средата и начина на тестване. Относно извода на КЗК, че в предложението на класираният на първо място участник не е разработен подход за прилагане на техническо решение за сигурност в българската контактна точка, следва да се посочи, че същото не кореспондира с техническото предложение на ДЗЗД Стемо-Гама Консулт. На стр. 108-116 е разписано подробно реализирането на Националната контактна точка. Като на стр. 115 в Дейност 6 Осигуряване на техническо решение за сигурност подробно е представено предложение на участника касаещо сигурността и зашитата както на националната инфраструктура, така и на трафика, влизащ в eHealth DSI p2p мрежата, съгласно изискванията на възложителя. Независимо от горното правилно КЗК приема, че класирания на първо място участник не отговаря на всички изисквания на възложителя, тъй като в техническото предложение на ДЗЗД Стемо-Гама Консулт не е представен базов списък със свободните компоненти и средства, които възнамерява да използва при изпълнение на поръчката. Поставено изискване се намира в т. 7.2.3.1. Подход за избор на отворени имплементации и продукти от Техническата спецификация. Възложителят изрично уточнява, че ще бъде използвано готовото решение OpenNCP, предоставено от ЕК, което е задължително за България, наред с това допълва, че тъй като за реализацията на дадена техническа функционалност съществуват множество отворени алтернативни проекти, които могат да се използват в настоящата Система, поради което всеки участник следва да представи базов списък със свободните компоненти и средства, които възнамерява да използва, като е поставил критерии на които отворените проекти следва да отговарят: За разработката им да се използва система за управление на версиите на кода и да е наличен механизъм за съобщаване на несъответствия и приемане на допълнения; Да имат разработена техническа документация за актуалната стабилна версия; Да имат повече от един активен програмист, работещ по развитието им; Да имат възможност за предоставяне на комерсиална поддръжка; Да нямат намаляваща от година на година активност; По възможност, проектите да са подкрепени от организации с идеална цел, държавни или комерсиални организации; По възможност проектите да имат разработени unit tests с code coverage над 50%, а проектът да използва Continuous Integration (CI) подходи build bots, unit tests run, регулярно използване на статични/динамични анализатори на кода и др. В допълнение възложителя отбелязва, че е препоръчително преизползването на проекти, финансирани със средства на Европейския съюз, както и на такива, в които участникът има активни разработчици. Видно от техническото предложение на класирания на първо място участник не съдържа информация отговаряща на горепосочените изисквания на възложителя, тъй като липсва представен самостоятелен списък на свободните компоненти и средства, които участникът възнамерява да използва. В касационната си жалба възложителят сочи, че процесният списък се намира на стр. 101-103 от предложението на ДЗЗД Стемо-Гама Консулт, което не се споделя от настоящия състав, тъй като както бе посочено по- горе посочените страници съдържат информация относно предложените инструменти за разработка и среда за провеждане на вътрешните тестове, релевиращо към изискването му по т. 6.3 от техническата спецификация. При така установеното от фактическа и правна страна, съдът приема за законосъобразно решението на в частта с която КЗК намира, че офертата на ДЗЗД Стемо-Гама Консулт не отговаря на заложените по процедурата изисквания и преписката е върната на възложителя с указания участникът да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т.2, буква а, а оттам и че като е отменила акта на заместник-министъра на здравеопазването, действащ в качеството му на длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП /съгласно Заповед РД-01- 75/14.02.2023 г. на Министъра на здравеопазването/ като незаконосъобразен и е върнала преписката на възложителя, КЗК е постановила решение, което като правилно и законосъобразно, следва да бъде потвърдено. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,