Решение № 8454 от 13.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 147/2021 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Г. Чолич, гражданин на Република Сърбия, чрез пълномощника адв. В. Иванов, срещу решение 6107 от 05.11.2020 г. по адм. дело 6065/2020 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу отказ за издаване на виза изх. INI 20000060, обективиран върху стандартен формуляр с дата 01.06.2020г., издаден от завеждащ Консулската служба при Генерално консулство на Република България в Ниш. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощника адв. Иванов. Касационният жалбоподател посочва, че никъде в обжалвания отказ не е посочено правното основание, което, въпреки че не е съществено процесуално нарушение, ограничава правото на защита на засегнатото лице. Поддържа още, че съдът не е изяснил в пълнота фактическата обстановка, като твърди, че спрямо жалбоподателя няма забрана за влизане в Шенгенското пространство. Счита, че не са съобразени и обсъдени обстоятелствата във връзка с личния и семеен живот на жалбоподателя. Прави искане към съда да отмени постановеното решение на Административен съд София-град и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорвания административен акт. Претендира разноски. Ответникът по касационната жалба - завеждащ Консулската служба при Генерално консулство на Република България в Ниш, чрез процесуалния представител юрк. Василева представя писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваният съдебен акт е неблагоприятен и в срока по чл.211, ал.1 АПК, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на Г. Чолич, гражданин на Република Сърбия, срещу Отказ за издаване на виза изх. INI 20000060, обективиран върху стандартен формуляр с дата 01.06.2020 г., издаден от завеждащ Консулската служба при Генерално консулство на Република България в Ниш. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган и обективиран върху стандартен формуляр за уведомление. При проверка относно спазване на процесуалните правила при провеждане на административното производство, съдът не е установил допуснати съществени нарушения. В оспореното съдебно решение е посочено, че отказът за издаване на виза съдържа реквизитите по приложение 7 към НУРИВОВР. Установено е, че в оспорения акт не са посочени правните основания, въз основа на които е постановен, но е прието, че непосочването или погрешното посочване на правни основания не е основание за отмяна на административния акт, защото съдът не е обвързан от правната преценка на органа. Според решаващия съд абсолютно основание за отмяна на акта е непосочването на фактически основания, юридическите факти, от които органът черпи упражненото от него публично субективно право, но в разглеждания случай това не е така. Първоинстанционният съд е установил, че оспорваният отказ е произнесен в хипотезата на чл.173, ал.2 АПК - след отмяна на предходен такъв, но със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона - чл.10, ал.1, т.19 ЗЧРБ, дадени с влязло в сила решение на ВАС. Установено е, че преписката не съдържа данни административният орган да е спазил визираното в член 25, параграф 1 КПСШ задължение на държавата за осъществяване на консултация с държавата членка, която е подала сигнала, за да съобрази нейните интереси, а посочено единствено причината за забраната /във връзка с издирването на Чолич за извършени кражби на бижута и електроника в Австрия/, поради което е съдът е приел, че и в тази насока указанията по отменителното решение не са изпълнени. Първоинстанционният съд е приел, че от трите фактически основания, описани в оспорвания акт, по несъмнен начин е установено само това по чл.10, ал.1 т.25 ЗЧРБ. По делото са приложени заповеди за прилагане на ПАМ връщане спрямо чужденеца / УРИ 5392 ПАМ 1887 от 9.11.2017г. и УРИ 5392 ПАМ 220/ 10.04.2018г., издадени от началника на сектор Миграция - СДВР, за които няма данни и не се твърди да са отменени по реда на АПК. Посочено е, че в никоя от двете заповеди за прилагане на ограничителна мярка връщане не е допуснато доброволно завръщане на чужденеца, напротив, както се сочи в оспорения акт, той е бил изведен принудително от страната на 13.11.2017г. Следователно фактическият състав по чл.10, ал.1, т.25 ЗЧРБ е изпълнен. Анализирана е и разпоредбата на чл.10, ал.2 ЗЧРБ, която предоставя на органа правомощието да издаде виза по причини от хуманитарен характер или когато това се налага от държавния интерес или от изпълнението на международни задължения. В разглеждания случай в отказа е изложено, че липсват сериозни основания от хуманитарен характер или международни задължения, даващи основание за издаване на визата. Относно възражението за нарушаване на правото на личен и семеен живот съдът, съобразявайки се с наложената от компетентния орган принудителна административна мярка, счита, че правото на семеен живот на жалбоподателя не се отнема, а се ограничава в известна степен предвид поведението на лицето в бъдеще, ако семейството реши да живее в България. С оглед възможността за пътуване и пребиваване на семейството в държавата на жалбоподателя, съдът е приел, че следва да се даде приоритет на защитата на сигурността на страната, дадена чрез налагане на принудителната мярка спрямо жалбоподателя Предвид изложеното съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и съдържание, без да са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при правилно приложение на материалния закон - чл.10, ал.1, т.25 ЗЧРБ, поради което е отхвърлил подадената от Г. Чолич жалба, като неоснователна. Решението е неправилно. По делото е установено, че оспореният отказ е произнесен в хипотезата на чл.173, ал.2 АПК - след отмяна на предходен такъв, но със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона - чл.10, ал.1, т.19 ЗЧРБ, дадени с влязло в сила решение на ВАС. С решение 901 от 21.01.2020 г., постановено по адм. дело 1745/2019 по описа на ВАС съдът е отменил Решение 7566 от 13.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело 9819/2018 г. и вместо него е постановил: Отменя отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване, тип D, рег. INI 1800443 от 20.08.2018 г. на консула в Генералното консулство на Република България в гр. Ниш, Република Сърбия и е изпратил приписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В решението на ВАС е посочено, че член 25 от Конвенцията за прилагане на Споразумението от Шенген (КПСШ) е приложим, при издаването на дългосрочна виза, тип D, по смисъла на член 18 от КПСШ, съответно на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид D), по смисъла на чл. 9а, ал. 2, т. 4 от ЗЧРБ, поради което българската държава е длъжна да извърши проверка в Шенгенската информационна система за наличието на сигнал за целите на отказ за влизане и да се съобрази с наличен по отношение на лицето, кандидатстващо за виза тип D, сигнал за целите на отказ от влизане. Също така в мотивите на цитираното решение е указано, че органът следва да отчете и факта, че касаторът е съпруг на български гражданин, т.е. на гражданин на Съюза, и да мотивира, че наложената забрана е допустима, доколкото е предвидена в закон и е необходима в интерес на обществения ред и сигурността с оглед на разпоредбата на член 94, параграф 2 КПШС. В случая тези указания на съда не са изпълнени при новото произнасяне на административния орган. Оспореният пред първоинстанционния съд отказ за издаване на виза изх. INI 20000060, обективиран върху стандартен формуляр с дата 01.06.2020 г., издаден от завеждащ Консулската служба при Генерално консулство на Република България в Ниш е в противоречие с влязлото в сила решение 901 от 21.01.2020 г., постановено по адм. дело 1745/2019 по описа на ВАС. Правилно първоинстанционният съд е установил, че в новия отказ административният орган е посочил единствено причината за забраната /във връзка с издирването на Чолич за извършени кражби на бижута и електроника в Австрия/ и в тази насока указанията по отменителното решение не са изпълнени. В допълнение на това следва да се посочи, че при повторното произнасяне съдът не е съобразил факта, че жалбоподателят е съпруг на българска гражданка и не е съобразил принципа на съразмерност съгласно чл. 6, ал. 2 АПК, изискващ административният акт и неговото изпълнение да не засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава акта. Неоснователно е твърдението изложено в писмените бележки на ответната страна, че органът не е длъжен да посочи, кое доказателство кредитира и кое не, тъй като по този начин възпрепятства защита на жалбоподателя. Цитираната практика в този смисъл не се споделя от настоящия състав. Не е съобразено и писмо с рег. А-7386 от 13.03.2019 г. на Дирекция Международно оперативно сътрудничество към Министерство на вътрешните работи, според което не съществува забрана за влизане в Шенгенското пространство на сръбския гражданин Г. Чолич. Не е посочено и конкретно деяние на жалбоподателя, възприето като нарушение на трудовото законодателство, поради което правилно съдът е приел за недоказано основанието по чл.10, ал.1, т.11 ЗЧРБ. В случая при постановяване на новия отказ административният орган отново не е обсъдил релевантните факти, нито е изложил мотиви за значението им за постановения отказ. Предвид изложеното, настоящата съдебна инстанция счита, че в случая е налице хипотезата на чл. 177, ал. 2 от АПК, съгласно която административен акт, който противоречи на влязло в сила решение на съда, е нищожен. Указанията на съда, дадени с решението на ВАС са били задължителни съгласно чл. 177, ал. 1 от АПК за административния орган при повторното му произнасяне и неизпълнението им опорочават новото волеизявление. Като е достигнал до извода, че оспореният акт е валиден първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се прогласи нищожността на административния акт, а преписката да се върне на административния орган за ново произнасяне при съобразяване с указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени с влязлото в сила решение 901 от 21.01.2020 г., постановено по адм. дело 1745/2019 по описа на ВАС. При този изход на спора на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски. Своевременно поисканите и доказани по размер разноски за двете инстанции са: 2400 лева адвокатско възнаграждение и 80 лева държавни такси. С оглед направените и в двете инстанции възражения за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК от ответната страна и предвид фактическата и правна сложност на делото, поисканите разноски следва да се намалят както следва: 1200 лева адвокатско възнаграждение за двете инстанции и 80 лева държавна такса (70 лева за касационната инстанция и 10 лева за първоинстанционното производство). Същите следва да се заплатят от ответната страна. Водим от горното,Върховният административен съд, тричленен състав на Четвърто отделение