Решение № 15797 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7920/2020 г.

Решение № 15797 от 21.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7920/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Б. срещу Решение № 706 от 26.05.2020 г. на Административен съд – Б. по адм. д. № 598/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-646 от 22.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция на община Б..

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод за наличие на нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като сред критериите за технически и професионални способности, разписани в разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, са предвидени критерии, отнасящи се до наличието на определени инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнението на поръчката. В случая поставените изисквания за 3 бр. ударно-пробивна машина и една товарна кола до 3, 5, т. са свързани с предмета на поръчката, поради което административният орган неправилно е приел, че имат ограничителен характер. Навежда доводи, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е обсъдил всички оплаквания за незаконосъобразността на административния акт, а е възприел мотивите на административния орган, без да изложи свои. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което касационната инстанция да реши спора по същество, като отмени административния акт. Претендира разноски.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Б. срещу Решение № РД-02-36-646 от 22.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Б. в размер на 11 712, 54 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства по ЕСИФ, по следните договори:

• Договор № BG16 RFOP001-5. 001-0027-С01-D-01 от 31.12.2018 г. с "ПЕРУН-ККБ" ЕООД на стойност 19 250, 00 лева без ДДС по Обособена позиция (ОП) № 1 "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за Център за обществена подкрепа за деца и семейства";

• Договор № BG16 RFOP001-5. 001-0027-С01-D-02 от 31.12.2018 г. с "ПЕРУН-ККБ" ЕООД на стойност 51 425, 00 лева без ДДС по ОП № 2 "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства" и

• Договор № BG16 RFOP001-5. 001-0027-С01-D-03 от 31.12.2018 г. с "ПЕРУН-ККБ" ЕООД на стойност 124 534, 00 лева без ДДС по ОП № 3 "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане на Дневен център за подкрепа на деца с тежки множествени увреждания и техните семейства".

Съдът е установил от фактическа страна, че община Б. е бенефициер по сключен между нея и Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № BG16 RFOP001-5. 001-0027-C01, № РД-02-27-13.30.01.2018 г. За разходване на средствата общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане във връзка с изпълнение на проект "Социална инфраструктура за услуги за деца", Административен договор № BG16 RFOP001-5. 001-0027-C01/30.01.2018 г., по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-5. 001 "П. за деинституционализация на грижите за деца" по Приоритетна ос 5 "Регионална социална инфраструктура" по ОПРР 2014 – 2020 г. " с 4 обособени позиции.

Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, започнал по сигнал с рег. № 988, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция (ГД) "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности).

Органът е установил, че в т. 5. 3 от Документацията за участие към участниците по ОП № 1, № 2 и № 3 е заложено изискване да разполагат минимално със следното техническо оборудване (механизация), инструменти и съоръжения: 1. Ударно-пробивна машина – 3 бр. и 2. Товарна кола до 3, 5, т. – 1 бр.

Според административния орган поставеното изискване е ограничително, тъй като не е свързано с предмета на поръчката. Освен това, наличието на съответствие с него е изискано на етап подаване на оферти, а не към момента на сключване на договора.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и неговата цел. Според АС – Б. процесното изискване безспорно е ограничително. Одобрявайки го, бенефициерът е допуснал нарушение на посочените в административния акт разпоредби на ЗОП. Налице са всички елементи от фактическия състав на нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Съдът е приел също така, че корекцията е определена при правилно приложение на пропорционалния метод и обоснован размер на процентния показател от 5 %.

По тези съображения съдът е отхвърлил жалбата на община Б. срещу акта за финансова корекция.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В доразвитие на тези принципи е въведена и разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, която установява задължение за възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Видно от техническата спецификация по процесната обществена поръчка, дейностите по ОП № 1, № 2 и № 3 предвиждат монтаж на оборудване, част от което изисква наличието на ударно-пробивна машина. Така например за монтажа на климатика (монтаж на климатик е предвиден и по трите обособени позиции) и на шведските стени (монтаж на шведски стени е предвиден по обособени позиции № 2 и 3) е необходима пробивна машина, за да се закрепят за стенните повърхности, на които обичайно са поставяни. Такава машина би била необходима и за секционните шкафове, телевизорите, огледалата и дозаторите с течен сапун (в случай, че не са свободно стоящи). Без наличието на изискуемите машини изпълнителят не би могъл да изпълни задължението си за монтаж, поради което поставеното изискване е съобразено с предмета на поръчката.

Обосновано с оглед предмета на поръчката е и другото поставено изискване, а именно – участниците да разполагат с товарна кола до 3, 5, т. Видно от документацията е, че дейностите по процесните обособени позиции предвиждат доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане, голяма част от които се характеризира с обемист размер и тегло, които изискват техният транспорт да бъде извършен с товарен автомобил. Така например, в частта, касаеща ОП № 1, е предвидена доставката и монтажът на диван – 1 бр., три бр. детски маси с размер 120/60/50 см, общо шест бюра с размери съответно - 140/90/75 см и 100/50/71 см, един хладилник, два гардероба с размер 80/170/50 см, две маси за хранене с размер 120/77/80 см. По ОП № 2 е предвидена доставка и монтаж на бягаща пътека, шкаф за дидактични материали с размер 150/60/90 см, ъглов цветен кожен диван, шведска стена с размер 220/75 см, а по ОП № 3 – част от стоките са 10 бр. матраци с размер: 82/190 см, ъглов цветен кожен диван, два хладилника, пералня, професионална газова печка с фурна и шкаф и др. За доставката на горното оборудване и обзавеждане лицата, избрани за изпълнители по трите обособени позиции, е необходимо да разполагат с товарен автомобил поради размерите и теглото на доставяните мебели. Вярно е, че анализирайки единствено заложената в документацията информация, следва извод за ирелевантност на тонажа на товарния автомобил. Доколкото обаче регулацията на пътната мрежа, през която следва да бъде извършен транспортът на оборудването и обзавеждането, поставя ограничение на тонажа на автомобилите във връзка с находящата се в района Многопрофилна болница за активно лечение, и по отношение на това обстоятелство между страните не съществува спор, то следва, че изискването не противоречи на закона, а напротив – съобразено е с особеностите и конкретиката на дейността, предмет на възлаганата поръчка. Именно с оглед обективната възможност за изпълнение на поръчката е предвиденото ограничението на тежестта на товарния автомобил от 3, 5, т.

Следователно наред с допустимостта си като критерий за подбор, поставеното изискване за конкретно оборудване е относимо и необходимо за изпълнение на процесната обществена поръчка.

Не се подкрепя от доказателствата по делото и констатацията, че горното изискване е ограничително по отношение на момента, към който е изискано наличието на съответствие с него, а именно – на етап подаване на оферти. В т. 5. 5 от раздел V от документацията за участие "Изисквания към участниците в процедурата. Изисквания към офертите и необходими документи", точно под спорния критерий за подбор, възложителят е отразил "Забележка" със следното съдържание: "Попълва се Част IV: "Критерии за подбор", Раздел В: "Технически и професионални способности", т. 9) от ЕЕДОП". Точка 9 се състои от две полета. Първото, гласящо "Следните инструменти, съоръжения или техническо оборудване ще бъдат на негово разположение за изпълнение на договора", е обозначително и указва какво следва да се попълни в другото, което е празно. От буквалния прочит на критерия и указанията за декларирането му в приложения към документацията образец на ЕЕДОП, следва, че възложителят е изискал на етап подаване на оферти участникът единствено да посочи оборудването, което ще бъде на негово разположение, в случай че спечели обществената поръчка. Бъдещата форма на глагола ясно посочва, че не е необходимо още към етапа на подаване на офертите участникът действително да разполага със съответните инструменти и оборудване. Под текста, наименован "Забележка", възложителят е направил допълнителни разяснения, съгласно които за доказване на съответствие с горния критерий, преди сключване на договора, участникът, определен за изпълнител, представя списък на техническите средства и съоръжения за осигуряване на качеството.

По изложените аргументи възложителят не е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите.

Липсата на вменените нарушения на бенефициера сочи незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Достигайки до обратен правен извод, съдът е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него се постанови ново по съществото на спора, с което да се отмени решението за определяне на финансова корекция.

Във връзка с оплакванията за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, следва да се посочи, че такова не се установява. Действително, съдът не е обсъдил в цялост всички възражения, наведени с първоинстанционната жалба, но доколкото е проверил законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 АПК и е изложил мотиви относно заключенията си, то съдебният акт е постановен в съответствие с процесуалните правила и не страда от порока, визиран в чл. 209, т. 3, предложение второ АПК.

Предвид изхода на спора в полза на община Б. следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 217, 12 лева (двеста и седемнадесет лева и дванадесет стотинки), представляващи: 117, 12 лева (сто и седемнадесет лева и дванадесет стотинки) платена държавна такса за касационното производство и 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение