Решение № 2309 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16623/2009 г.

Решение № 2309 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16623/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 132, ал. 2, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 187, ал. 1, вр. с чл. 194, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Андреан Георгиев Сутров, от гр. Стара Загора, срещу Решение № 14.3.106 по Протокол № 51 от заседанието на Висшия съдебен съвет (ВСС), проведено на 10.12.2009 г., с което след проведено тайно гласуване, на основание чл. 194, ал. 1 от ЗСВ, Радостин Тенев Рахнев е повишен в длъжност "прокурор" в Окръжна прокуратура - Стара Загора и гласуването за повишаване в длъжност или преместване на кандидатите, участващи в конкурса чрез атестиране за длъжност "прокурор" в Окръжните прокуратури е било прекратено поради попълване на местата. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение поради противоречие с разпоредбата на чл. 193, ал. 3 от ЗСВ - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. Оплакванията на Сутров са свързани с неправомерно процедиране на ВСС при повишаването на заинтересуваната страна, като се акцентира на неотчитане на по-високия му ранг, осигуряващ му предимство в класирането. Моли атакуваното решение да бъде отменено. Ответникът - ВСС се представлява по делото от юрк. Илиева, която оспорва жалбата и предлага същата да бъде отхвърлена. Заинтересуваната страна - Радостин Тенев Рахнев, застъпва становище за неоснователност на жалбата. Участвувалият в производството прокурор от Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за законосъобразност на решението на ВСС. Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди данните по делото и доводите на страните, намира следното: С оспореното решение на ВСС по Протокол № 51 от заседанието му, проведено на 10.12.2009 г., на основание чл. 194, ал. 1 от ЗСВ заинтересуваната страна Радостин Рахнев е повишен и е заел обявената вакантна длъжност "прокурор" в Окръжна прокуратура - гр. Стара Загора, а кандидатурата на жалбоподателя Андреан Сутров не е подложена на гласуване поради попълване на местата. Заемането на длъжности в магистратурата според разпоредбите на ЗСВ изисква предварително провеждане на конкурс, което е задължително при първоначално назначаване, повишаване в длъжност и преместване в органите на съдебната система (Арг.: глава IХ, раздел II от ЗСВ). Кандидатите за повишаване в длъжност следва да отговарят на изискванията по чл. 191, ал. 1 от ЗСВ, като съобразно предписанието на ал. 2 от същия текст, съответният магистрат сам подава документи във ВСС; след проведено от комисията по чл. 37, ал. 1 от ЗСВ атестиране, ВСС извършва класиране за всяка длъжност според резултатите от атестирането и съобразно критериите по чл. 193, ал. 3 от ЗСВ и приема решение за повишаване или преместване по поредността на класирането до попълване на местата след три поредни класирания (Арг.: чл. 191 - чл. 194 от ЗСВ). Видно от представената административна преписка, процедурата по приемане на решенията е протекла при спазване на установените правила в специалния закон и Наредба № 1/19.12.2007 г. относно реда и организацията по провеждане на конкурси за назначаване, повишаване в длъжност и преместване на съдия, прокурор и следовател (Наредбата, Обн., ДВ, бр. 2/8.01.2008 г.). С решение № 2 по протокол № 4/28.01.2009 г. ВСС е обявил свободните длъжности в органи на съдебната власт за съдии, прокурори и следователи, за първоначално назначаване и тези за заемане след конкурс, проведен чрез атестиране. С последващо решение 23.1.10 по протокол № 10/4.03.2009 г. Съветът е обявил конкурс за 1 щатна бройка в Окръжна прокуратура - гр. Стара Загора. В регламентирания 14-дневен срок от датата на публикуване, страните по делото са подали заявление за повишаване на вакантната длъжност (л. 31 и л. 50 от делото). Към момента на обявяване на конкурса и подаване заявленията за участие, съгласно чл. 191, ал. 2 ЗСВ и чл. 35, ал. 3 от Наредба № 1 двамата кандидати са имали еднакъв ранг - "прокурор в ОП". Атестирането им е извършено с протокол № 33/24.07.2008 г. с комплексна оценка "много добра". На 10.12.2009 г. на редовно заседание на ВСС, след проведен таен избор с 16 гласа "за", 2 "против" и 2 "въздържал се", заинтересуваната страна Радостин Рахнев е повишен на вакантната длъжност в Окръжна прокуратура - гр. Стара Загора, като гласуването е прекратено поради попълване на местата. Кандидатурата на жалбоподателят Сутров не е била подложена на гласуване по поредността на класирането, съобразно списъка с обобщените резултати от атестирането, т. к. е заемала по-задна позиция. Основното възражение на Сутров срещу законосъобразността на оспорения избор е обосновавано с тезата, че след като на 3.12.2009 г. е придобил ранг "прокурор в АП" е следвало да бъде класиран преди заинтересуваната страна в списъка на класирането по чл. 193, ал. 2 от ЗСВ. Твърди, че при правилно извършено класиране кандидатурата му е следвало да бъде подложена на гласуване преди тази на Рахнев, с чиито избор мястото е било заето и гласуването - прекратено. От данните по административната преписка се установява, че ВСС е класирал кандидатите според резултатите от атестирането, но при допуснато нарушение на чл. 193, ал. 3 от ЗСВ спрямо жалбоподателя. Основателно е поддържаното оплакване, че при класирането административният орган неправилно е приел, че притежаваният от Сутров ранг е "прокурор в ОП", вместо действителния такъв - "прокурор в АП". Видно от извлечение от протокол № 49 от заседание на ВСС, проведено на 3.12.2009 г., на основание чл. 160, вр. с чл. 234 , чл. 30, ал. 1, т. 10 и чл. 38, ал. 8 ЗСВ жалбоподателят е повишен в ранг "прокурор в АП". Поради това извършеното класиране под № 110 в списъка на кандидатите за длъжността "прокурор" в ОП е в нарушение на правилата по чл. 193, ал. 2 и 3 от ЗСВ. В резултат на неправилното класиране ВСС е извършил гласуване по реда на чл. 194, ал. 1 от ЗСВ (респ. чл. 39 от Наредбата) на кандидатури за прокурор в Окръжна прокуратура - гр. Стара Загора и е повишил магистрат, пред който той има предимство по чл. 193, ал. 2 от ЗСВ. Допуснатото нарушение обуславя незаконосъобразността на оспорения акт на ВСС. Жалбоподателят е класиран на 110-то място, поради което е заемал по-задна позиция от Рахнев в списъка на участниците и след положителния вот за последния, кандидатурата на Сутров не е гласувана поради заемане на мястото съгласно чл. 194, ал. 1 от ЗСВ. С оглед императивното изискване решенията за повишаване или преместване на съдия, прокурор или следовател да се вземат от ВСС по поредността на класирането до попълване на местата след три поредни класирания, то при правилно класиране съгласно чл. 193, ал. 3, изр. първо от ЗСВ, кандидатурата на жалбоподателя би била подложена на гласуване преди тази на Рахнев, заемащ 106-то място в списъка. Незаконосъобразното класиране се е отразило на гласуването на ВСС и на решението му за повишаването на Рахнев в длъжност "прокурор" в ОП - Стара Загора, респ. на непроведеното гласуване на Сутров. Фактът, че рангът на жалбоподателя Сутров е получен само седмица преди гласуването не игнорира произтичащото от чл. 35 АПК задължение на административния орган да съобрази наличието му при проведеното гласуване по чл. 194, ал. 1 ЗСВ. Тълкуването на чл. 191, ал. 1, вр. с чл. 189, ал. 1 ЗСВ налага извод, че моментът на обявяване на конкурса е релевантен единствено при преценка на наличния юридически стаж по чл. 164 с. з. на кандидатите, относим към самото им право на участие в процедурата. Всички останали промени в статуса на магистрата - в т. ч. придобиването на по-висок ранг, независимо кога са настъпили, следва да бъдат отчетени при избора на кандидатите, защото покриват обективните критерии за преценката им. Игнорирането на възможността за това е въпрос на нормативно разрешение, а не на правоприлагане. При така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав приема жалбата срещу акта на ВСС за основателна, поради наличие на допуснато нарушение на материалния закон, представляващо отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК. Решението на ВСС по т. 14.3.106 от Протокол № 51/10.12.2009 г. следва да се отмени, а преписката да се върне на компетентния орган за ново произнасяне, при което се провери и обстоятелството притежават ли Сутров и Рахнев изискуемия се юридически стаж от 8 години към датата на обявяване на конкурса - 4.03.2009 г. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,