Решение № 7538 от 19.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11925/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (НКЖИ) срещу Решение 6691 от 07.11.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело 2703/2023 г., с което е отхвърлена жалбата на НКЖИ срещу Решение ФК-5 от 27.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на НКЖИ в размер на 25 %.

Решението се обжалва като неправилно поради нарушение материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение и обжалвания административен акт. Претендира разноски.

Ответникът - ръководителят на УО на ОПТТР, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По същество е основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение ФК-5 от 27.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПТТР 2014-2020 г., с което на НКЖИ е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ по Договор 6426 от 12.04.2019 г. с изпълнител ДЗЗД ЖП Транс на стойност 20 940 000 лв. без ДДС. Предмет на поръчката е Консултантска услуга по контрол, управление, оценка на съответствие, строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за железо­пътен участък Елин Пелин - Костенец. Процедурата е открита на 03.02.2018 г.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. Незаконосъобразен предмет на обществената поръчка нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор.

Според органа включването в предмета на обществената поръчка на няколко обекта с различна сложност възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят част от предмета на поръчката съгласно своите технически възможности и капацитет, но не целия предмет на поръчката, а за самостоятелно обособима част от него, каквато са дейностите по контрол, управление, оценка на съответствие, строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обособените отсечки на железопътен участък Елин Пелин - Костенец.

1. Непредоставяне на разяснения нарушение на чл. 33, ал. 2, вр. ал. 4 ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор.

В административното производство е установено, че възложителят не е предоставил разяснения по шест от поставените към него въпроси с мотив, че съответният въпрос не представлява разяснение по смисъла на чл. 33, ал. 1 ЗОП. Според органа исканията за разяснение се отнасят до условията и изискванията (вкл. кри­териите за подбор), свързани с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка и подготовката на офертите. Въпросите са отправени писмено в рамките на срока по чл. 33, ал. 2 ЗОП и се отнасят до условия, съдържащи се в документацията за поръчката. Следо­вателно възложителят неправомерно не е предоставил разяснение на заинтересованите лица.

1. Незаконосъобразен избор на изпълнител нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а, чл. 66, ал. 2 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор.

Комисията по разглеждане и оценка на офертите не е установила липса на информация, свързана с техническите и професио­нални способности на подизпълнителя Арнаудов консулт ЕООД и по-конкретно с изискуемия опит в идентични и сходни дейности, т.е. не е дадена възмож­ност да бъде допълнена информацията за тях.

Според административния орган комисията е била длъжна да прецени съответствието на подизпълнителя Арнаудов консулт ЕООД с критериите за подбор на основание чл. 54, ал. 7 и 8 ППЗОП, като прегледа информацията в пълен обем и в случай на несъответствия с изискванията на въз­ложителя да изиска тяхното отстраняване, което в конкретния случай не е направено.

В допълнение е извършена проверка на представените от избрания за изпълнител участник и на подизпълнителя Арнаудов консулт ЕООД доказателства за съответствие с критериите за подбор при подписване на договора за възлагане на обществената поръчка. Установено е, че подизпълнителят не е представил изискуемите списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга.

Бенефициерът се защитава, че за дела от поръчката, който ще изпълнява подизпълнителят, няма поставени изисквания за опит в сходни дейности, т.е. този вид дейност е извън обхвата на критериите за подбор. Дейността на подизпълнителя е строителен надзор на водостоци и подпорни стени. Подпорните стени са защитно съоръжение. За надзор върху изграждането на такова изкуствено съоръжение не е предвиден критерий за подбор. Критериите за подбор пряко касаят строителния надзор само на съоръженията, съставляващи мостови съоръжения и тунел, но не и на строителния надзор на водостоците и подпорните стени.

1. незаконосъобразно сключване на договор нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 във връзка с чл. 112, aл. 1, т. 2 и чл. 66, ал. 2 ЗОП. Нарушението e квалифицирано едновременно като две нередности: 1. като нередност по т. 14 и 2. като нередност по т. 17, б. а и б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се предвижда финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор.

Установеното нарушение се изразява в това, че избраният за изпълнител на общест­вената поръчка участник не е представил предвидените в чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП до­кументи удостоверения от НАП за липса на задължения на третите лица Г. Б., Н. Г., С. К. и В. Н. Въпреки това възложителят е сключил договор за обществена поръчка с него в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП.

Съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт поради липса на основанията по чл. 146 АПК.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП - твърдяното от органа необосновано неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции е самостоятелен вид нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което т. 11, б. б е неприложима. Освен това проверката дали е осъществен съставът й включва обсъждане на изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП. В случая органът не е разгледал възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции в контекста на чл. 46, ал. 1 ЗОП. По изложените съображения съдът е формирал неправилен извод, че констатацията за първото нарушение съответства на материалния закон.

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 33, ал. 2, вр. ал. 4 ЗОП - непредоставяне на разяснения по следните въпроси:

• въпрос 1 от разяснение 4 (изх. ЖИ-14530/17.04.2018 г.), отнасящ се до това дали възложителят може да потвърди правилността на разбирането, че услуга ин­веститорски контрол ще бъде приета като еквивалент на услуга за строителен над­зор от възложителя, тъй като въвеждането на понятието строителен надзор става чрез ЗУТ, преди влизането на който на практика инвеститорският контрол е изпъл­нявал еквивалентни функции;

• въпрос 3 от разяснение 5 (изх. ЖИ-22276/19.06.2018 г.), отнасящ се до това дали възложителят ще приеме за отговарящи на изискванията за технически и про­фесионални възможности услуги, сходни с предмета и обема на поръчката, посочени в Раздел III.1.3 от обявлението, ако участникът е изпълнил услуга по управление на строителен надзор по реда на ЗУТ при строителство на железопътен надлез;

• въпрос 4 от разяснение 5 (изх. ЖИ-22276/19.06.2018 г.), отнасящ се до това ще приеме ли възложителят за отговарящи на минималните изисквания за технически и професионални възможности услуги, сходни с предмета и обема на поръчката, по­сочени в Раздел III. 1.3 от обявлението, ако участникът е изпълнил услуга - строите­лен надзор на проект, включващ изпълнение на строителни дейности по железен път по един договор, а по друг договор е изпълнена услуга по строителен надзор на строителни дейности по контактна мрежа на гара и/или прилежащи междугария;

• въпрос 5 от разяснение 5 (изх. ЖИ-22276/19.06.2018 г.), отнасящ се до това ще приеме ли възложителят за отговарящи на минималните изисквания за технически и професионални възможности услуги, сходни с предмета и обема на поръчката, по­сочени в Раздел III.1.3, т.1, б. в на обявлението, ако участникът е изпълнил услуга - строителен надзор на проект, включващ изпълнение на маршрутно компютърна централизация на гара по един договор, а по друг договор да е изпълнил услуга по строителен надзор по изграждане на автоблокировка на междугария;

• въпрос 1 от разяснение 6 (изх. ЖИ-22277/19.06.2018 г.), отнасящ се до това дали възложителят може да потвърди, че ще приеме експерт с опит на позиция ин­веститорски контрол на строителните работи на инвеститора/възложителя, на обекти, изпълнявани преди да бъде въведено с ДВ, бр. 79 от 1998 г. Законът за те­риториално и селищно устройство (отм.) и съответно със Закона за устройство на тери­торията - понятието независим строителен надзор;

• въпрос 2 от разяснение 6 (изх. ЖИ-22277/19.06.2018 г.), отнасящ се до това ще приеме ли възложителят за изпълняващи критериите за подбор (цитирани във въп­роса) кумулативни характеристики от два обекта, а именно: гара с четири коловоза, оборудвани с МКЦ (маршрутно компютърна централизация) и друга гара с четири коловоза, с автоблокировка на прилежащите междугария.

Неправилен е изводът на съда за осъществено от възложителя нарушение на чл. 33, ал. 2 и 4 ЗОП. От това, че всеки от въпросите е пряко свързан с конкретен критерий за подбор, не следва автоматично извод, че възложителят е длъжен да даде разяснение, както неправилно са приели административният орган и съдът. Основателно е възражението на НКЖИ, че с цитираните по-горе въпроси, така както са формулирани, е отправено искане към възложителя да извърши преценка за съответствие на евентуални бъдещи оферти с изискванията на документацията, преди изтичане на срока за подаване на офертите, поради което не е налице основание за даване на разяснения.

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 107, т. 1 и 2, б. а, чл. 66, ал. 2 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП - незаконосъобразен избор на изпълнител. В ЕЕДОП на избрания изпълнител ЖП Транс ДЗЗД е посочено, че ще ползва подизпъл­нител - Арнаудов консулт ЕООД, на който ще бъдат възложени работи по строителен надзор на водостоци, подпорни стени и други консултантски дейности до 10 % от обема на работите по поръчката.

Отчитайки декларираните данни в ЕЕДОП на изпълнителя, че подизпълнителят ще извършва и други консултантски дейности, които обаче не са конкретизирани, до подизпълнителя са дадени указания от комисията да представи нов ЕЕДОП, в който подизпълнителят да посочи дейностите, които ще изпълнява.

В изпълнение на указанията на комисията подизпълнителят Арнаудов консулт ЕООД е предста­вил нов ЕЕДОП, в който посочва, че ще изпълнява дейността по упражняване на строителен надзор на водостоци и подпорни стени, която представлява до 10 % от общия обем дейности по поръчката съгласно офертата на Обединение ЖП Транс ДЗЗД. В Част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности, т. 1б от новия ЕЕДОП на подизпълнителя (както и в остана­лите части от офертата) липсва информация за каквито и да било изпълнени услуги. Според административния орган и съда подизпълнителят не доказва съответствие с критериите за подбор по т. 1 от раздел III.1.3) от обявлението, съответно по т. 2.3.1.1 и т. 3.11 на Раздел III от документацията, съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълнява. Въпреки това комисията е приела (протокол 9 от 12.09.2018 г.), че подизпълнителят отговаря на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълнява и за изпълнителя не са налице основанията за отстраняване от процедурата. По този начин е останал неизяснен въпросът дали участникът ЖП Транс ДЗЗД отговаря на критериите за подбор, а изборът му е проведен незаконосъобразно, с което е осъществен състав на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Касационната инстанция приема, че констатацията за незаконосъобразен избор на изпълнител не е обоснована нито от фактическа, нито от правна страна. Част от посочените като нарушени разпоредби са неотносими към спорния въпрос. Разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП касае съдържанието на офертата, а в случая се твърди нарушение при проверката ЕЕДОП, която предхожда проверката и оценката на офертата. Разпоредбата на чл. 112 ЗОП касае етапа на сключване на договора, а не избора на изпълнител, поради което мотивите за нейното нарушение са неотносими към хипотезата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Допълнително следва да се посочи, че органът мотивира констатацията си първо въз основа на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП, като цитира нейното съдържание на стр. 5 от акта, а след това като краен извод посочва, че е допуснато нарушение на предходната точка 2 от чл. 112, ал. 2 ЗОП. Единствените относими разпоредби са тези на чл. 66, ал. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като спорният въпрос е дали Обединение ЖП Транс ДЗЗД и в частност неговият подизпълнител Арнаудов консулт ЕООД отговаря на критериите за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълнява. По делото не се спори, че в новия ЕЕДОП е посочено, че Арнаудов консулт ЕООД ще изпълнява дейността по упражняване на строителен надзор на водостоци и подпорни стени, която представлява до 10 % от общия обем дейности по поръчката съгласно офертата на Обединение ЖП Транс ДЗЗД. Един от критериите за подбор, одобрен от възложителя, е участникът да е изпълнил дейности за услуги с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка. Възложителят е пояснил, че дейност за услуга със сходен предмет е: Строителен надзор и управление/контрол на проект за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на железопътната инфраструктура по смисъла на Закон за железопътния транспорт (ЗЖТ) или еквивалент, за последните три години считано от датата на подаване на офертата, включващ:

а) строителни дейности по железен път и контактна мрежа на една гара и прилежащи междугария;

б) изпълнение на поне една жп естакада или жп виадукт*;

в) изпълнение на маршрутно компютърна централизация на поне една гара с минимум четири коловоза и автоблокировка на прилежащите междугария; и строителство на железопътен/пътен тунел с минимална дължина 5000 м, за последните десет години считано от датата на подаване на офертата.

*Забележка: Под жп естакада или жп виадукт възложителят разбира: Естакадата и виадуктът са вид мост. Разликите помежду им се определя от премостваното препятствие, както следва: виадукт премоства дълбоки сухи дерета или с малки реки и други малки препятствия; естакада дълги, невисоки многоотворни конструкции над пътища, жп линии, промишлени и градски зони и др.

Бенефициерът основателно възразява, констатацията на органа за липса на опит на подизпълнителя е необоснована. В административния акт липсва анализ на дейностите, разпределени на подизпълнителя, и дали за тези дейности е приложим спорният критерий за подбор и кое по-точно от съдържащите се в него изисквания. Недекларирането на опит в ЕЕДОП само по себе си не е достатъчно основание да се приеме, че подизпълнителят не отговаря на спорния критерий за подбор. Дословното възпроизвеждане на цялото съдържание на т. 1 от раздел III.1.3) от обявлението не е достатъчно за мотивиране на административния акт. Безспорно разпределената на подизпълнителя дейност - строителен надзор на водостоци и подпорни стени, е извън цитираната по-горе дефиниция за сходни дейности. При това положение не става ясно защо органът приема изброените в дефиницията сходни дейности за приложими при проверка на опита на подизпълнителя.

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 във връзка с чл. 112, aл. 1, т. 2 и чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Констатацията е обоснована с мотиви, че участникът, избран за изпълнител, не е представил предвидените в закона документи преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Постоянна е съдебната практика, че по случаи като настоящия не е изпълнен съставът на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В т. 14 са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. В хипотезата на т. 14 нормативно установен елемент е нарушението да е допуснато в хода на процедурата. Констатираните в акта нарушения на етап преди подписване на договора не обосновават извод за допусната нередност по т. 14, тъй като не изпълват предвидените предпоставки. Предвид гореизложеното касационната инстанция приема, че в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че констатацията за четвъртата нередност е в съответствие с приложимия материален закон.

Допълнително следва да бъде посочено, че същото нарушение е квалифицирано и като нередност по т. 17, б. а и б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, без органът да е изложил каквито и да било мотиви за приложението на т. 17, както и защо приема, че с едно и също нарушение е осъществен съставът на две нередности едновременно.

В заключение касационната инстанция приема, че съдът е мотивирал неправилен извод за законосъобразност на административния акт. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде поставено друго за отмяна на акта за финансова корекция.

С оглед на изхода на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 3 600 лв., от които 1 700 лв. държавна такса и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция поотделно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение