Решение № 3032 от 24.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10879/2024 г.

Производството по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" срещу решение 16566 от 11.09.2024 г. по адм.д. 3076/2024 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отменено решение ФК-2024-366/05.03.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление за определяне на Главна дирекция Изпълнение на наказанията на финансова корекция размер на 10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по 9 бр. договори за обществени поръчки с Еврика 3М ЕООД и ДЗЗД Гранд Балистик, по обособени позиции от 1 до 9, сключени след провеждане на открита процедура с предмет: Логистично обезпечаване на дейности по проекти за нуждите на Главна дирекция Изпълнение на наказанията по Оперативна програма Добро управление, общо в размер на 153 335.52 лв., на основание т. 15, б. а. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна, представя писмен отговор, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, претедира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. В административиня акт е прието, че при разглеждането на задължителен компонент 2.1.А Организационна схема на изпълнението на поръчката от методиката за оценка, участникът РИН КОНСУЛТ' ЕООД е неправилно отстранен по всички девет обособени позиции, с мотива, че не са разписани отговорности на неключов експерт Вътрешен контрол". Мотивите за това са, че в методиката за оценка, в частта на задължителен компонент 2.1.А се изисква разписване на задълженията и отговорностите на участниците в изпълнението. В Решението за избор на изпълнител е посочено, че в представеното техническо предложение - образец 1, в част: Организационна схема на изпълнението на поръчката, участникът е посочил като допълнителни неключови експерти Технически сътрудник и Експерт Вътрешен контрол", след таблицата е описано разпределението на отговорностите на екипа на Рин Консулт ЕООД - ръководител на екипа, ключови и неключови експерти и в описанието на отговорностите на неключовите експерти не са разписани такива за Експерт ,, Вътрешен контрол". Според комисията това не съответства на предварително обявеното изискване на Възложителя, съгласно посоченото в Таблица 3 Обхват на задължителните компоненти, указания за подготовка на тази част от предложението и указания към оценителната комисия към Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, Раздел V. КРИТЕРИЙ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНАТА ПОРЪЧКА от документацията за обществената поръчка, за обхвата на задължителен компонент 2.1.А. Организационна схема на изпълнението на поръчката, а именно: ."Представете организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочете длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участваш в изпълнението на дейностите, като посочите техните заемани длъжности и техните задължения и отговорности. .В Решението за избор на изпълнител се сочи, че в част Описание на вътрешния контрол и мониторинга на изпълнение, в т.2. Процес на управление на мониторинга, в таблицата към т.2 са разписани отделните дейности за членовете на екипа на изпълнение на поръчката, за неключовите експерти са описани дейностите, които ще се осъществяват от Технически сътрудник, но не са описани такива дейности за Експерт Вътрешен контрол", като този експерт не фигурира в таблицата. С оглед на това, офертата на РИН КОНСУЛТ ЕООД е счетена за неподходяща по смисъла на т. 25 от § 2 към Допълнителните разпоредби на ЗОП, тъй като офертата на участника не отговаря на техническите спецификации и изискванията за изпълнение на поръчката, което е основание за отстраняването му в процедурата по всички обособени позиции съгласно чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Управляващият орган е приел, че видно от Техническото предложение, Експерт Вътрешен контрол" фигурира в Организационната схема и е посочен като допълнителен неключов експерт. Относно обхвата на задължителен компонент 2.1.А. и указанията за подготовка на тази част от предложението в методиката (в таблица 3) е посочено следното: Представете организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочете длъжностите и взаимовръзките между възложителя изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал1, участващ в изпълнението на дейностите, като посочите техните заемани длъжности и техните задължения и отговорности''. В методиката възложителят е дал и следната дефиниция: Ключов персонал - Екип, съставен от посочените в Критерии за подбор към Документацията за участие за обществената поръчка, задължителни експерти, и от допълнителни ръководни експерти по усмотрение на участника /ако такива се предвиждат в техническото предложение/. Видно от посочената дефиниция за Ключов персонал допълнителните неключови експерти не попадат в нейния обхват, респективно за тях не се изисква посочване на техните задължения и отговорности. Ако Експерт Вътрешен контрол беше посочен като допълнителен ръководен експерт - тогава щеше да покрива дефиницията, но той е посочен като допълнителен неключов експерт. Въпреки това на стр. 81 и 82 от Техническото предложение за Експерт Вътрешен контрол е разписано за какво ще отговаря и в какво ще участва. В таблицата са разписани конкретните мерки за контрол върху качественото изпълнение на поръчката, които Рин Консулт ЕООД, чрез управленския ангажимент на висшето ръководство, задълженията на екипа и действащият в дружеството ни високо квалифициран експерт по вътрешен контрол ще използва. УО приема, че от условието на задължителен компонент 2.1.А от Методиката се тълкува разширително от комисията, като се прилага и за неключовия персонал и счита, че в Техническото предложение е включена информация за неключовия Експерт Вътрешен контрол, относно това за какво ще отговаря (задължения/отговорности) - стр. 81 и 82 от Техническото предложение, въпреки че няма задължение за това. Относно това, че офертата на РИН КОНСУЛТ ЕООД е счетена за неподходяща по смисъла на т. 25 от § 2 към Допълнителните разпоредби на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации и изискванията за изпълнение на поръчката, което е основание за отстраняването му в процедурата съгласно чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, УО счита, че офертата отговаря на изискванията за изпълнение на поръчката и Техническите спецификации (ТС), в които ТС е посочено какви дейности трябва да се извършат, темите на обученията, разработване на програми на определени теми, учебни графици, размножаване и раздаване на обучителни материали на участниците, осигуряване на лектор/и, осигуряване на хотелско настаняване, храна, зали, възстановяване на транспортни разходи и т.н. Задължителен компонент 2.1 .А (заради който е отстранен участника) е част от Методиката, а не от ТС и касае прилагането на методиката. С отстраняването му се елиминира възможността за минимална конкуренция при оценяване на офертите по деветте обособени позиции и съответно възможността да се избере оферта, предлагаща действително оптимално съотношение качество/цена. По всички обособени позиции са отстранени получените оферти, като е класирана само по една оферта - тази на участник "ЕВРИКА ЗМ" ЕООД по об. позиции 1, 2 и 3 и тази на участник ДЗЗД ГРАНД БАЛИСТИК по об.. позиции 4, 5, 6, 7, 8 и 9. УО приема, че е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 и 2 от същия закон и, че нарушението е относимо към т. 15, б. а (при оценка на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката - при оценка на офертите критерии за възлагане или съответните показатели не са били спазени'') от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017 г., което обосновава определянето на финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключените договори Административният съд за да отмени оспорения акт не споделил мотивите на административния орган,, че в случай че съответният експерт е бил предвиден като допълнителен ръководен експерт, а не като допълнителен неключов експерт, то спрямо него би било приложимо изискването за ключов експерт. Органът направил изводите си въз основа на противопоставяне на две различни категории, които не са взаимно изключващи се. Ръководната роля на експерта се свързва с функциите му на управление и координация на дейностите и персонала, ангажиран с тях, а не с ключовия или неключовия му характер, не е изключено изпълнението на поръчката да не зависи от наличието на експерт с ръководни функции, но това да е невъзможно без предвиждането на персонал, ангажиран в изпълнението на дейностите, включени в поръчката, който не е ръководен, и това не го прави неключов. Възложителят не използва в документацията понятието неключов персонал, което води до извод, че включването на даден експерт сред ангажирания с изпълнение на поръчката персонал вече го определя като ключов от самия оферент. Приел, че за експерт вътрешен контрол следва да бъдат разписани в техническото предложение отговорностите и функциите му. Такива са налични в техническото предложение на РИН Консулт ЕООД за Ключов експерт 1 Логистично осигуряване на събитията, Ключов експерт 2 Логистично осигуряване на събитията и технически сътрудник, както и за ръководител екип. За експерт вътрешен контрол в представена информация в табличен вид са описани очакваните резултати върху качеството за изпълнение на предмета на поръчката, които освен това са общи с ръководител екип. Предвид това не може да се разграничи какви резултати се очакват от работата на експерт вътрешен контрол от тези, относими към ръководителя на екип. Освен това посочените очаквани резултати не покриват изискванията на възложителя да са разписани конкретните отговорности на експерта, които са предпоставка за постигане на тези резултати. Поради това не е възприет извода на органа, че макар да не е ключов персонал, за този експерт е изпълнено изискването на възложителя да са разписани отговорностите му и, че е изпълнено изискването на възложителя, като са описани в техническите спецификации какви дейности трябва да се извършат и следва изброяването им. Използваната безлична форма показва, че са предвидени дейностите за изпълнение на поръчката, но не и от кого ще бъдат извършени, поради което те не се свързват директно с експерт вътрешен контрол. Направил извод, че техническото предложение на участника РИН Консулт ЕООД не съответства на минималните изисквания на възложителя, описани в методиката към документацията на обществената поръчка. Съгласно чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Приел, че законосъобразно е бил отстранен РИН Консулт ЕООД от участие в процедурата, тъй като офертата му в частта на техническото предложение не отговаря на предварително обявените условия на възложителя да съдържа в част 2.1.А Организационна схема на изпълнението на поръчката разписани отговорностите на експерт вътрешен контрол. Решението е правилно като резултат. Настоящата инстанция намира, че неправилно е определена нередността по т. 15, б. а (при оценка на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за приетото нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, което е достатъчно основание за отмяна на административния акт. Съгласно чл. 107 т. 2, б. а от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Разпоредбата на чл. 107 т. 2, б. а от ЗОП има предвид основания за отстраняване от участие в обществената поръчка, а не основания за възлагане на обществената поръчка, поради което не е относима към нередността по т. 15. Обстоятелството, че изискването е записано в таблица към методиката за определяне на комплексна оценка не променя правния му характер като задължителен компонент, указание и не го прави критерий за възлагане на обществената поръчка. От една страна УО е приел, че неправилно са приложени основанията за отстраняване в нарушение на чл. 107 т. 2, б. а от ЗОП, а от друга страна приел наличие на нередност по по т. 15, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която е относно критериите за възлагане - при оценка на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката, при оценката на офертите критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката/процедурата за избор с публична покана не са били спазени. Неправилно приложени основания за отстраняване са друга нередност. С оглед на това правилно съдът е приел, че административния акт е незаконосъобразен, поради което обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение