Решение № 10301 от 30.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4595/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Никопол, представлявана от кмета на общината, чрез юрисконсулт Гюлянлиев, срещу решение 133/14.03.2023 година на Административен съд - Плевен по адм. д. 48/2023 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 25.10.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага подробни съображения за липса на констатираните с административния акт нарушения на разпоредби от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че съдът неправилно е приложил материалния закон по отношение на установеното нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки, като изцяло е възприел тезата на органа и по този начин е извел неправилно заключение по отношение на твърдяното нарушение. Сочи, че са неясни твърденията на органа и на съда относно липсата на мотиви за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, доколкото ги свързват с нарушаване на принципа за конкуренция въведен в ЗОП. Оспорва наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на нередността. Твърди, че са спазени напълно правилата на ЗОП за определяне на изпълнител и обосновава, че е невъзможно услугите включени в Дейност 2 да бъдат самостоятелен предмет на обществената поръчка. Невъзможността за разделяне на поръчката била обоснована с оглед съдържанието на дейностите. Твърди, че органът е допуснал смесване на факти и подвеждането им под обща квалификация, водещо до нарушение на материалния закон, а изводите на съда не съответстват на фактическите обстоятелства и националното законодателство. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски.

Ответникът, ръководителят на УО на ОПОС 2014 2020 година, не изразява становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт попадащ в приложното поле на чл. 208 АПК.

Производството пред Административен съд - Плевен е образувано по жалба на община Никопол срещу решение от 25.10.2022 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014 2020 година, с което на община Никопол е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите средства по ОПОС 2014-2020 по договор 261 от 11.07.2022 година, сключен с изпълнител Аналитично консултативна група Ей Си-Джи ООД. С решението е констатирано нарушение на чл. 46, ал.1 във връзка с чл. 49, ал.1, във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).

За да отхвърли жалбата на община Никопол, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, при правилно приложение на материални закон и в съответствие с неговата цел.

При извършена проверка на основание чл. 218, ал.2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Страните не спорят, а и първоинстанционният съд е установил, че на 12.04.2021 година между ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 и община Никопол, е сключен административен договор Д-34-18 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., по процедура BG16M10P002- 3.030 Подобряване на природозащитното състояние на видове в мрежата Натура 2000 чрез подхода ВОМР в територията на МИГ Белене-Никопол, по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие, за изпълнение на проект ИСУН BG16M10P002-3.030-0001 с наименование Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол. Основните дейности по проекта са: Дейност 1. Спомагателни дейности, Дейност 2. Ремонт на съществуващи чешми и изграждане на влажни зони; Дейност 3. Противопожарни дейности; Дейност 4. Проучвания на земноводни и влечуги; Дейност 5. Проучвания на прилепи; Дейност 6. Работа със заинтересованите страни; Дейност 7. Организация и управление на проекта; Дейност 8. Мерки за информация и комуникация.

В изпълнение на договора е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Изграждане на интерпретативно училище на открито по проект BG16M10P002-3.030-0001-С01 Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в община Никопол, включително: ДЕЙНОСТ I: Доставка на оборудване и обучителни материали и ДЕЙНОСТ II: Разработване на концепция за провеждане на учебни занятия в интерпретативно училище, финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и бюджета на Република България, чрез Оперативна програма Околна среда 2014-2020. Сключен е договор 261 от 11.07.2022 година с избрания за изпълнител Аналитично консултативна група Ей Си-Джи ООД на стойност 46 707,00 лева без ДДС.

С процесното решение от 25.10.2022 година, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и ал. 3 във връзка с чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите средства по ОПОС 2014-2020г. по сключения с изпълнител Аналитично консултативна група Ей Си-Джи ООД договор. Установено е следното нарушение:

1. Нарушение на разпоредбата на чл. 46, ал.1 във връзка с чл. 49, ал.1, във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП липса на обосновка за неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи, средства по ОПОС 2014-2020г., по договора с Аналитично консултативна група Ей Си-Джи ООД.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, съставлява ли то нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.3 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности?

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Чл. 46, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент сочи, че възлагащите органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции като следва да посочат основните причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. За тази цел и за засилването на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение според правилата на директивата би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на малките и средни предприятия (МСП) или въз основа на качествени параметри - съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност на МСП или с различните последващи етапи на проекта.

Видно е, че европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това.

При така изяснената същност на правилата относно разделянето на обществените поръчки на обособени позиции и допустимите граници на тяхното законосъобразно упражняване се споделя изводът на първостепенния съд, че в случая е налице нарушение на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл.49, ал.1, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, довело до нарушаване на правилата за определяне на изпълнител по обществената поръчка и в този смисъл представляващо основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Това е така доколкото предметът на процесната обществена поръчка предполага възможно разделяне на обособени позиции, а мотивите, изложени в обратната насока не опровергават направения извод.

Конкретните съображения за това са следните:

Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и със същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик и др. Конкретни параметри на предмета на поръчката, годни да повлияят на решението по чл. 46, ал. 1 ЗОП, биха могли да бъдат евентуални специфики на дейностите, в това число по отношение на потребностите, които задоволяват, приложението и изпълнението им и др.

В случая не се установяват подобни причини.

Точно обратното - предметът на процесната обществена поръчка видно от утвърдената документация включва две самостоятелни дейности: ДЕЙНОСТ I: Доставка на оборудване и обучителни материали и ДЕЙНОСТ II: Разработване на концепция за провеждане на учебни занятия в интерпретативно училище. Първата дейност има за предмет доставка, а втората дейност има за предмет услуга. Основателни са възраженията на касатора обаче, че чл.11, ал.2 ЗОП допуска една обществена поръчка принципно да включва доставки и услуги, т.е. същата да има смесен предмет. И не това е мотивът за допуснатото нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл. 49, ал.1, във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП. Обединяването на доставки и услуги в рамките на една поръчка без разделянето й на обособени позиции, като изключение трябва да се основава не на формалната преценка дали отделните дейности в рамките на предмета на поръчката са доставки или услуги, а на съществуващата обективна невъзможност за неразделяне на предмета на поръчката поради т.нар. обективна неделимост. Легалната дефиниция на понятието "Обособена позиция" се съдържа в разпоредбата на § 2, т. 29 ДР на ЗОП и съгласно същата т.29 "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Следователно систематичната свързаност предполага разделянето на поръчката на обособени позиции, а не е основание за неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, както твърди касатора.

Причината законодателят да въведе изискване за мотивиране на решението относно твърдяната нецелесъобразност на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е да се предотврати ограничаването на конкуренцията чрез обединяване в рамките на един предмет на поръчка различни дейности, които или не са свързани помежду си или систематичната им свързаност обективно не изключва разделянето им на обособени позиции.

Доколкото предметът на поръчката е Изграждането на интерпретативно училище, всяка от дейностите, съответно: ДЕЙНОСТ I: Доставка на оборудване и обучителни материали и ДЕЙНОСТ II: Разработване на концепция за провеждане на учебни занятия в интерпретативно училище са свързани с предмета на поръчката и са систематично свързани, доколкото оборудването и обучителните материали ще се използват в процеса на обучение, за който е необходима концепция за провеждането му. Както съставът на ВАС посочи обаче, легалната дефиниция на понятието обособена позиция не изключва разделянето на предмета на поръчката на обособени позиции предвид сочената систематичната свързаност. Тя не налага неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции и изпълнение на всяка от дейностите от един и същ изпълнител.

Изискването на закона за мотивиране на неразделянето на предмета на поръчката е императивно заложено в правна норма, като същото налага да се посочат причини, адекватни на предмета и обема на поръчката. В случая възложителят не е изложил мотиви доколкото в графата за мотиви е повторил предмета на поръчката с дейностите по него, което не съответства на мотив за соченото неразделяне.

Не без значение е анализът на предмета на поръчката във връзка с всяка от дейностите, направен от РУО, съгласно който дейностите по доставка включват доставка на разнородни артикули като маси, шатри, столове и доставка на обучителни материали и флаери; а дейностите по услуги включват дейности по разработване на учебно съдържание и провеждане на обучение за обучители.

Обединяването в рамките на предмета на една обществена поръчка без разделянето й на обособени позиции на дейности по доставка на маси и столове с дейности по услуги включващи разработване на учебно съдържание и провеждане на обучение за обучители безспорно ограничава конкуренцията, защото поставя пред участниците изискване за изпълнение в рамките на една поръчка на разнородни дейности по доставки и услуги, за които не съществува обективна невъзможност за разделянето им на обособени позиции с цел неограничаване на конкуренцията.

Изложеното налага споделяне на извода на административния орган и на първоинстанционния съд, че заложените в решението на възложителя мотиви не доказват спазване на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл.49, ал.1 във връзка с чл. 2, ал. и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции.

Оперативната самостоятелност на възложителя има определени граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и е съпроводена с императивното изискване на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл.49, ал.1 ЗОП, а именно в случаите, в които възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, следва в решението за откриване на процедурата да посочи причините затова.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Изложената от възложителя нецелесъобразност на неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции е в колизия с техническата спецификация, където в т. 5 са изписани разнородни дейности с разнороден предмет и обект. Обединяването на услуги и стоки от различно естество, с различен предмет и обект е поставило в неблагоприятна позиция потенциални икономически оператори, които биха могли да набавят само стоки от някоя от изброените в документацията категории артикули или услуги, и е ограничило възможностите им за участие, тъй като за да изпълнят изискванията към обществената поръчка следва да участват в обединение или чрез подизпълнител. Комбинирането на двете дейности с различен предмет и обект ограничава икономическите оператори, които могат да извършват доставката само на посоченото оборудване, но не могат да извършват услугите или част от тях поради тяхната разнородност, и обратното. Правилен е изводът на административния орган и на съда за наличие на нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

Неоснователни са доводите на касатора за липса на елементите от фактическия състав на нередността. Община Никопол като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на финансови средства от европейските фондове и е допуснала нарушение на националното право по чл. 46, ал. 1 във вр. чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, което субсумира нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013, за програмен период 2014-2020 г., съдържа следните елементи на фактическия състав: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането; в) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Доказването им, при условията на кумулативност, е в тежест на РУО. Практиката на ВАС (решение по адм. д. 4803/2021 г.) разграничава нарушението на приложимото право като един от трите кумулативни елемента на нередността и посочва, че основание за определянето на ФК не е нарушението на приложимото право, а нередността, при обследване и на трите елемента от фактическия й състав. Съгласно дефиницията за нередност, за да е налице вреда за бюджета на Съюза, не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (вж: решение на ВАС по адм. д. 4803/2021 г.). Тъй като финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността е елемент от фактическия състав на нередността, липсата му е основание за прекратяване на процедурата поради липса на нередност. Ако нарушението няма финансово отражение, липсва елемент от фактическия състав на нередността и следователно липсва и нередност (решение на ВАС по адм. д. 11019/2019 г.). В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността, които се споделят от касационната инстанция: Ограничени са потенциални участници, които биха имали интерес да подадат оферти за участие в процедурата, но неразделянето на предмета на поръчката на ОП чрез обединяване на разнородни дейности по доставки и услуги с различен предмет и обект при липса на обективна невъзможност за неразделянето им в ОП, препятства този достъп.

ЗУСЕФСУ регламентира два метода при определяне на размера на ФК: пропорционален и дефиренциален. Първият се използва при невъзможност за реално определяне на финансовото отражение върху бюджета на общността чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ (заглавие с изм.ДВ, бр.51/22 година). Определеният процентен показател корекция се нанася спрямо основа за определяне на ФК, която представлява размер допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ (след изм.ДВ бр.85/2017 г. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ в основата се включва и националното съфинансиране) за програмен период 2014 2020 година. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ.

В чл.70, ал.2 и чл. 72, ал.5 от ЗУСЕФСУ се посочва, че при нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности са в нормативен акт на МС, като минималните и максималните стойности на процентните показатели корекция се определят с акт на МС по чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Към 25.10.2022 г. този акт е НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (НПН, Наредбата, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.,). Приложното поле на Наредбата е очертано в нейния чл.1. Съгласно чл. 2, ал.1 от Наредбата, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение 1. Правилна е и правната квалификация на нередността по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Управляващият орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договора с Аналитично консултативна група Ей Си-Джи ООД, отчитайки характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение при правилно приложение на чл. 72, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Правилно е определена и основата на финансовата корекция. Посочените изводи на първоинстанционния съд са при правилно приложение на закона.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция обосновава правилност на решението на първоинстанционния съд, което следва да бъде оставено в сила.

От ответника по касационната жалба не се претендират разноски за касационна инстанция.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал.2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение