Решение № 818 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3269/2017 г.

Решение № 818 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3269/2017 г., III о., докладчик съдията Аглика Адамова Производство по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба от "Електроразпределение Юг" ЕАД /предишно наименование "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД/, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, подадена чрез процесуален представител против Решение № 395 от 17.01.2017 г. по адм. д. № 2713/2016 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № Ж-8 от 28.01.2016 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР, Комисията/, с което дружеството е задължено да прекрати стартираната процедура по изкупуване на кабелен електропровод "Яна 3" 20 kV и да уведоми Комисията в 10-дневен срок за предприетите действия и е осъдено да заплати разноски по делото в размер на 300, 00 лв.

Излагат се доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че решението не е мотивирано и в него не са обсъдени доводите му, наведени в жалбата до АССГ. Твърди, че липсват мотиви защо е прието, че процесният електропровод "Яна 3" е собственост на "Яна" АД, при липса на промяна във фактическата обстановка, описана в предходните решения на КЕВР по случая (Решение № Ж-2/21.12.2009 г. и Решение № Ж-30/2101. 2013 г.). В касационната жалба отново се излагат подробно възраженията на касатора срещу оспорения административен акт. В тази връзка касаторът твърди, че решението на съда е постановено в противоречие със закона, с трайната практика на ВКС и ВАС и с Директива 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и съдебната практика на Съда на Европейския съюз. Касаторът моли за отмяна на обжалваното решение и на решението на КЕВР.

Ответникът - Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР), чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба като неоснователна и излага доводи за правилност на решението, с искане да бъде потвърдено, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованото лице - "Яна" АД, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Върховният административен съд, състав на трето отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, е неоснователна.

Първоинстанционният съд е установил от фактическа страна, че началото на административното производство е сложено по жалба на "Яна" АД с искане да бъде възстановено електрозахранването в имота/завода/ и, тъй като кабелният електропровод "Яна 3", проектиран и изграден от дружеството и служещ само за негово снабдяване с електрическа енергия, не е част от електроразпределителната мрежа, поради което не възникват задължения към "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД и неправомерно е прекратен достъпът на дружеството да електрическо захранване. Обектът е вписан в инвентарната книга на "Яна" АД.

С решение № Ж-02 от 21.12.2009 г. КЕВР задължава "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД да възстанови захранването с електрическа енергия на "Яна" АД, след като "Яна" АД заплати дължимите суми, представляващи цена достъп и цена за пренос до електроразпределителната мрежа; "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД да изготви и предложи на "Яна" АД договор за предоставен достъп за периода 1.07.2008 - 10.02.2009 г.; търговското мерене на обекта на "Яна" АД в гр. Бургас да се измести в подстанция "Рибари" -110/20 Ю/ за сметка на "Яна"АД; до изместването на търговското измерване, "Яна" АД да заплаща цена за достъп и пренос през електроразпределителната мрежа, като след изместването да заплаща само цена достъп.

С Решение № 14414 от 8.11.2011 г. на Върховен административен съд на Република България /ВАС/, оставено в сила с Решение 5314 от 11.04.2012 г. по адм. д. № 1270/2012 г., 5 чл. с-в на ВАС е отменено решение № Ж-02 от 21.12.2009 г. на ДКЕВР, а преписката - върната на административния орган за произнасяне, поради допуснати нарушения на административно-производствените правила.

При новото разглеждане, с писмо, изх. № 11419/13.07.2012 г. "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД е изпратило в КЕВР данни за изградени собствени съоръжения и актуална схема на същите, като поддържа искането си от 2008 г. за необходимостта от изкупуване на кабелен електропровод 20 к\/, с диспечерско наименование "Яна 3", собственост на "Яна" АД.

В съставения констативен протокол № Е-34/10.12.2012 г. на длъжностни лица на ДКЕВР е прието, че съгласно представената диспечерска схема, електроразпределителното дружество е изградило собствен електропровод "Макаренко" 20 кУ от п/ст "Рибари" до трафопост "Родопа". По този начин се резервира кабелен електропровод "Чистота", собственост на електроразпределителното дружество и присъединените към него трафопостове. В случай на аварии по електропровод "Макаренко" и електропровод "Чистота" в частта от п/ст "Победа" до трафопост "Пушков", потребителите, присъединени към 10 бр. трафопостове от "Марек" до "Родопа" ще останат без напрежение. При възникване на такава ситуация, извод "Яна 3" 20 кУ, собственост на "Яна" АД резервира въпросните трафопостове и присъединените към тях потребители на "ЕВН България Електроразпределение" АД ще бъдат своевременно захранени с електрическа енергия.

С писмо вх. № Е-13-48-50/16.07.2012 г. "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД заявява, че поддържа искането си за изкупуването на кабелния електропровод, тъй като счита, че същият е част от електроразпределителната мрежа и като такъв следва да бъде изкупен от електроразпределителното дружество по реда на параграф 4 от ПЗР на ЗЕ.

С решение № 30 от 21.01.2013 г., Държавната комисия за енергийно и водно регулиране е задължила "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, съгласно § 4 от ПЗР на ЗЕ, да изкупи кабелен електропровод "Яна 3" 20 kV, собственост на "Яна" АД, гр. Бургас, който представлява елемент от електроразпределителната мрежа и да преустанови начисляването на цена за достъп до електроразпределителната мрежа на "Яна" АД като потребител, присъединен със собствени съоръжения към п/ст "Рибари" 110/20 kV, собственост на "НЕК" ЕАД.

С решение № 1727 от 7.02.2014 г. по адм. дело № 2930/2013 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), Четвърто отделение, потвърдено с решение № 9378/4.07.2014 г. по адм. дело № 4484/2014 г. на ВАС - Петчленен състав, решение № 30 от 21.01.2013 г. на ДКЕВР е отменено в частта, в която "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД е задължено да изкупи кабелен електропровод "Яна 3" 20 kV. В мотивите е прието, че в нарушение на материалния закон ДКЕВР не е определила за енергиен обект - кабелен електропровод 20 kV, собственост на "Яна" АД, гр. Бургас, към коя електропреносна (§ 1, т. 20) или електроразпределителна мрежа (§ 1, т. 22) принадлежи и съответно не е преценила предпоставките за изкупуването й от съответно енергийно предприятие. Съдът е посочил, че смесването на процедурите по чл. 21, ал. 1, т. 14 и чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗЕ са препятствали административния орган за всяка от тях да спази административнопроизводствените правила, както и да приложи относимите материалноправни разпоредби, съответно § 4, ал. 1 от ДР на ЗЕ и чл. 101 и чл. 102 от НЛДЕ (отм.);. Изложени са мотиви и за това, че ДКЕВР не е съобразила наличието на изградени собствени съоръжения от "ЕВН България Електроразпределение" АД в замяна на съществуващия енергиен обект-кабелен електропровод 20 kV и ТП "Яна 3", собственост на "Яна" АД, гр. Бургас, с оглед преценката за отпадане задължението за изкупуване в съответствие с § 4, ал. 5 от ПЗР на ЗЕ.

Петчленният състав на ВАС е възприел тези изводи и е посочил, че няма основание процесният кабелен електропровод "Яна 3", който вече не принадлежи като елемент от електроразпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение" АД, да бъде изкупен по реда на § 4, ал. 1 от ЗЕ. Освен това, отчетена е и препятстваща предпоставка по § 4, ал. 5 от ЗЕ на задължението за изкупуване на кабелен електропровод "Яна 3". Установено е, че "ЕВН България Електроразпределение" АД е изградила собствени съоръжения в замяна на съществуващия кабелен електропровод "Яна 3". Това е станало като "ЕВН България Електроразпределение" АД е изградило собствен електропровод "Макаренко" 20 kV от п/ст "Рибари" до трафопост "Родопа". По този начин се резервира кабелен електропровод "Чистота", собственост на електроразпределителното дружество и присъединените към него трафопостове.

При поредното връщане на преписката на административния орган, той е констатирал, че електроразпределителното дружество е стартирало процедурата за изкупуване на кабелен извод "Яна 3" 20 kV, както и че заводът на "Яна" АД - Бургас е присъединен чрез кабелен електропровод "Яна 3" 20 kV в подстанция "Рибари", собственост на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, като средството за търговско измерване се намира в командна зала на подстанцията и също е собственост на "ЕСО" ЕАД. Към енергийното съоръжение няма присъединени клиенти на електроразпределителното дружество, като същото служи за снабдяване с електрическа енергия само на завод "Яна" АД. Електроразпределителното дружество е изградило собствен електропровод "Макаренко" 20 kV от п/ст "Рибари" до трафопост "Родопа". По този начин се резервира кабелен електропровод "Чистота", собственост на електроразпределителното дружество и присъединените към него трафопостове.

Въз основа на съставените констатации и изготвен доклад, с Решение № Ж-8 от 28.01.2016 г., Комисията за енергийно и водно регулиране, е дала задължителни предписания, с които по т. 1 е задължила "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД да прекрати стартираната процедура по изкупуването на кабелен електропровод "Яна 3" 20 kV, а с т. 2 е задължила жалбоподателя да уведоми Комисията в 10-дневен срок за предприетите действия.

При тази фактическа обстановка, съдът е приел за установено от правна страна, че решението е постановено от компетентен орган, при спазване на административно-производствените правила и в изискуемата форма, в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Съдът е приел, че в изпълнение указанията на ВАС с решението си КЕВР е разгледала спорния въпрос, а именно дали кабелен електропровод "Яна 3" 20 кV е част от електроразпределителната мрежа. АССГ се е позовал на приетия в мотивите на решение № 1885/11.02.2014 г. по адм. дело № 2762/2013 г. извод, че от неоспореното от страните по делото заключение може да се счете, че кабелният електропровод с диспечерско наименование "Яна 3", присъединен към закрита разпределителна уредба (ЗРУ) 20 к\/в електрическа подстанция (п/с) 110/20 к с диспечерско наименование "Рибари" и трите броя монолитни трансформаторни поста /ТП/ с диспечерски наименования "Яна 1" "Яна 2" и "Яна 3", не са елемент от разпределителната електрическа мрежа на "ЕВН България Разпределение" ЕАД, както и че към момента на постановяване на процесното решение, кабелен електропровод 20 кV, собственост на "Яна" АД - Бургас, принадлежи като елемент от електроразпределителната мрежа на "НЕК" ЕАД", т. е. се установява, че процесното съоръжение не е част от електроразпределителната мрежа на жалбоподателя. Съдът е цитирал нормите на § 1, т. ЗЗ от ДР на ЗЕ "Място на присъединяване към електрическата мрежа", § 1, т. 34а, б. "а" "Оператор на преносна мрежа", § 1, т. 34б, б. "а" - "Оператор на разпределителна мрежа" и е приел, че разпоредбата на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗЕ, която предвижда възможността енергийните обекти и съоръжения, представляващи елементи от съответната преносна или разпределителна мрежа, които към момента на влизането в сила на този закон трябва да бъдат собственост на лицензираните енергийни предприятия, но са собственост на трети лица, да изкупуват от преносното или от съответното разпределително предприятие в зависимост от принадлежността на обекта към мрежите в 12-годишен срок от влизането в сила на този закон, е неприложима.

Решението е правилно като краен резултат. Постановено е в съответствие с материалния закон, при спазване на съдопроизводствените правила и е обосновано.

Съдът обосновано е приел, че в производството не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, като административният орган е събрал всички относими доказателства за изясняване на обстоятелствата по жалбата. Административният съд е съобразил от материалноправна страна наличието на кумулативните предпоставки за освобождаването от задължението за заплащане на цена за достъп до електроразпределителната мрежа, които КЕВР в конкретния случай е приела, че са налице, а именно 1. обектът да е пряко присъединен към разпределителна уредба в подстанция на "Национална електрическа компания" ЕАД ("НЕК" ЕАД) и 2. захранването на обекта с електрическа енергия да се извършва чрез съоръжения, собственост на клиента.

В съответствие с чл. 117, ал. 5 от ЗЕ електрическите уредби високо и средно напрежение, които служат за снабдяване с електрическа енергия само на един небитов клиент, се изграждат за негова сметка и са негова собственост, а в случаите, когато електропроводите високо и средно напрежение, чрез които уредбите по ал. 5 се присъединяват към електропреносната или съответната електроразпределителна мрежа, не са елементи на тези мрежи, се изграждат от клиента и са негова собственост (ал. 6). Също така съгласно чл. 118, ал. 1 от ЗЕ операторът на електропреносната мрежа и операторите на електроразпределителните мрежи са длъжни да осигурят достъп при условията на равнопоставеност до електропреносната и електроразпределителните мрежи на ползвателите на съответната мрежа, като обект на клиент може да бъде снабдяван чрез директен електропровод от производител или от търговец на електрическа енергия, като в този случай средствата за търговско измерване се изграждат и монтират за сметка на производителя или търговеца и са негова собственост (чл. 119, ал. 2). Съгласно чл. 120а от ЗЕ потребителите на електрическа енергия не заплащат такса за средствата за търговско измерване.

В хода на процеса е постановено Решение на Съда на Европейския съюз по дело С-31/18 от 17 октомври 2019 г. по преюдициално запитване на Административен съд София-град, във връзка с главен спор, сходен на настоящия. Решението, с което е дадено тълкуване на относимите текстове на Директива 2009/72 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и за отмяна на Директива 2003/54/ЕО следва да бъде взето предвид при разрешаване на спора.

Спорният по делото въпрос се свежда до това към коя електрическа мрежа е присъединен обектът на "Яна" АД - към електроразпределителната мрежа или към електропреносната мрежа и следователно на оператора на коя от двете мрежи дължи заплащане на такси. Ето защо решаващо значение за преценката относно основателността на доводите на страните по делото има въпросът за разграничението между лицензионните дейности пренос и разпределение на електрическа енергия, съответно разграничението между понятията електропреносна и електроразпределителна мрежа. Понятията "пренос" и "разпределение" на електрическа енергия са дефинирани съответно в чл. 2, т. 3 и т. 5 от Директива 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и за отмяна на Директива 2003/54/ЕО. Видно от определенията в чл. 2, т. 3 и т. 5 от Директивата, критерий за определяне на вида лицензионна дейност е видът на напрежението на електроенергията, която се транспортира. Така "пренос" означава транспортиране на електроенергия по взаимосвързана система със свръхвисоко и високо напрежение, а "разпределение" означава преносът на електроенергия по разпределителни системи с високо, средно и ниско напрежение. При преноса целта е да бъде доставена електроенергията до крайни клиенти или разпределители, докато при разпределението целта е да бъде доставена до клиенти, като и в двата случая не се включва доставка.

По настоящия спор е изяснено, че електрическите уредби, чрез които "Яна" АД получава електричество са такива за средно напрежение и са собственост на ЕСО (подстанция "Рибари"), а електропроводът е включен в активите на дружеството. ЕСО притежава издадена от КЕВР лицензия за оператор на преносна, а не на разпределителна мрежа.

Преди приватизацията на електроразпределителните дружества в България не съществува разграничение между производство, пренос и разпределение на електроенергия, тъй като всички тези дейности са се осъществявали от Държавата, а всички електропроводи и съоръжения за пренос, разпределение и снабдяване са били държавна собственост. След приватизацията, дейността по разпределение на електрическа енергия, тяхната доставка и продажба е възложена на електроразпределителни дружества /ЕРП/, едно от които е касаторът.

В § 1, т. 44 от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката понятието "пренос на електрическа енергия" е дефинирано като транспортиране на електрическа енергия през преносната мрежа. Според § 1, т. 20 от ДР на ЗЕ "Електропреносна мрежа" е съвкупност от електропроводи и електрически уредби, които служат за пренос, трансформиране на електроенергията от високо на средно напрежение и преразпределение на електроенергийни потоци. Определението за "Разпределение на електрическа енергия" в т. 49 на § 1 от Допълнителните разпоредби на ЗЕ също препраща към понятието "разпределителни мрежи". Според § 1, т. 22 от ДР на ЗЕ "Електроразпределителна мрежа" е съвкупност от електропроводи и електрически уредби с високо, средно и ниско напрежение, която служи за разпределение на електрическа енергия. Съгласно чл. 88, ал. 1 от ЗЕ, разпределението на електрическа енергия и експлоатацията на електроразпределителните мрежи се осъществяват от оператори на електроразпределителни мрежи - собственици на такива мрежи на обособена територия, лицензирани за извършване на разпределение на електрическа енергия за съответната територия.

Критерият за собственост на мрежата е доразвит по-подробно в чл. 124 и чл. 125 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически мрежи, където изрично е указана границата на собственост между обекти на оператора на електроразпределителната и обекти на оператора на електропреносната мрежи. Т. е. българският законодател ясно е разграничил двата вида мрежи, според границата на собствеността. В същия смисъл в чл. 1.1.1. от Лицензия №Л-140-07/13.08.2004 г. на Електроразпределение ЮГ ЕАД е посочено, че то може да предоставя мрежови услуги само чрез съоръжения, които са негова собственост или върху които е носител на вещни права.

Съгласно Член 1 от Директива 2009/72, озаглавен "Предмет и обхват", тя установява общите правила за производството, преноса, разпределението и доставката на електроенергия, както и разпоредби относно защитата на потребителите, с оглед на усъвършенстването и интегрирането на конкурентни пазари на електроенергия в ЕС. Тя определя правилата, свързани с организацията и функционирането на електроенергийния сектор, свободния достъп до пазара, критериите и процедурите, приложими към организирането на търгове и към предоставянето на разрешения и управлението на системите. Тя урежда също така задълженията за предоставяне на универсална услуга и правата на потребителите на електроенергия и изяснява изискванията по отношение на конкуренцията.

Съгласно член 2 от тази директива, "пренос" означава транспортиране на електроенергия по взаимосвързана система със свръхвисоко и високо напрежение с цел да бъде доставена до крайни клиенти или разпределители, като не се включва доставка; а "оператор на преносна система" означава физическо или юридическо лице, което отговаря за експлоатацията на преносната система, за нейната поддръжка и ако е необходимо — за развитието на преносната система на дадена територия, а където е приложимо — за взаимовръзките на тази система с други системи, както и за осигуряването в дългосрочен план на способността на системата да покрива разумни искания за пренос на електроенергия; "разпределение" означава преноса на електроенергия по разпределителни системи с високо, средно и ниско напрежение с цел да бъде доставена до клиенти като не се включва доставка, а "оператор на разпределителна система" означава физическо или юридическо лице, отговорно за функционирането на разпределителната система, за нейната поддръжка и ако това е необходимо — за развитието на разпределителната система на дадена територия, а ако е приложимо — за взаимовръзките на тази система с други системи, както и за осигуряването в дългосрочен план на способността на системата да покрива разумни искания за разпределяне на електроенергия.

С постановеното по дело С-31/18 Решение на Съда на Европейския съюз (пети състав) от 17.10.2019 г. на формулираните преюдициални въпроси е даден следният отговор:

1) Член 2, точки 3 и 5 от Директива 2009/72/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и за отмяна на Директива 2003/54/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че:

• допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която предвижда, че трансформирането на напрежението на електроенергията, за да се позволи преминаването от високо към средно напрежение, попада в обхвата на дейността на електропреносна мрежа,

• но не допуска такава правна уредба, която определя понятията за електропреносна и за електроразпределителна мрежа, като се основава не само на критерия за нивото на напрежение, но и на критерия за собствеността върху активите, използвани за осъществяване на дейности, свързани съответно с пренос и разпределение.

Това тълкуване обаче не засяга, от една страна, прилагането на член 17, параграф 1, буква а) от посочената директива, съгласно който независимият оператор на преносна мрежа трябва да е собственик на тази мрежа, и от друга страна, правото на държавите членки да налагат на оператора на разпределителна мрежа задължението да е собственик на тази мрежа, доколкото — като запитващата юрисдикция следва да провери това обстоятелство — посоченото условие не засяга постигането на преследваните от същата директива цели, по-специално като допуска да се избегне задължението такава мрежа да е в съответствие с правилата, които съгласно директивата са приложими към нея.

2) Директива 2009/72, и по-специално член 2, точки 3—6 и член 32, параграф 1, трябва да се тълкува в смисъл, че потребител, присъединен към електрическата мрежа на ниво средно напрежение, не трябва непременно да се счита за клиент на оператора на електроразпределителната мрежа, притежател на изключителна лицензия за разпределение на електроенергия на съответната територия, независимо от договорните отношения между този потребител и оператора на електропреносната мрежа, като този потребител може да се счита за клиент на електропреносната мрежа, когато е свързан към уредба за средно напрежение, която е част — като запитващата юрисдикция следва да провери това обстоятелство — от електрическа подстанция, чиято дейност по трансформирането на електрическото напрежение, за да се позволи преминаването от високо към средно напрежение, попада в обхвата на дейността на тази мрежа.

От диспозитива на Решението на СЕС категорично следва, че Директива 2009/72 не допуска национална правна уредба, в която освен нивото на напрежение на електрическата енергия като разграничителен критерий между разпределителна и преносна мрежа се възприема и собствеността на съответните електрически инсталации, т. е. собствеността не може да е критерий. Поради това, развитите съображения в този смисъл от ответника не следва да бъдат обсъждани, тъй като са ирелевантни за правилното решаване на спора.

Според параграф 53 от мотивите на Решението "... доколкото съгласно член 2, точки 4 и 6 от Директива 2009/72 както операторът на преносната мрежа, така и този на разпределителната мрежа могат да отговарят за съответните взаимовръзки между мрежите, държавите членки са свободни да определят, при спазване на определенията в точки 3 и 5 от същия член, дали точките на свързване спадат към преносната, или към разпределителната мрежа. Следователно СЕС приема, че дефиницията в Закона за енергетиката, съгласно която преносната мрежа включва и точките, където енергията се трансформира от високо на средно напрежение не противоречи на Директивата.

Освен в диспозитива, в мотивите на решението си СЕС в § 89 е посочил, че запитващата юрисдикция е длъжна да провери дали въпросната уредба действително е част от електрическата подстанция, която е част от електропреносната мрежа и следователно не представлява външен за нея елемент, който е част от електроразпределителната мрежа. Според § 90 при всички положения в това отношение е без значение дали съответните оператори на разпределителната и на преносната мрежа са собственици на съответната мрежа или не, тъй като подобно обстоятелство не може да лиши посочената мрежа от естеството й на разпределителна или на преносна мрежа по смисъла на Директива 2009/72. В § 91 от мотивите е развита тезата, че Директива 2009/72, и по-специално член 2, точки 3—6 и член 32, параграф 1, трябва да се тълкуват в смисъл, че потребител, присъединен към електрическата мрежа на ниво средно напрежение, не трябва непременно да се счита за клиент на оператора на електроразпределителната мрежа, притежател на изключителна лицензия за разпределение на електроенергия на съответната територия, независимо от договорните отношения между този потребител и оператора на електропреносната мрежа, като този потребител може да се счита за клиент на електропреносната мрежа, когато е свързан към уредба за средно напрежение, която е част от електрическа подстанция, чиято дейност по трансформиране на електрическото напрежение, за да се позволи преминаването от високо към средно напрежение, попада в обхвата на дейността на тази мрежа, като запитващата юрисдикция следва да провери това обстоятелство.

Съгласно т. 43 от решението, понятията за разпределителна и преносна мрежа не са дефинирани сами по себе си в Директива 2009/72. Член 2, точка 3 от тази директива обаче определя понятието "пренос" като транспортирането на електроенергия по взаимосвързана система със свръхвисоко и високо напрежение с цел да бъде доставена до крайни клиенти или разпределители, като не се включва "доставката". От своя страна член 2, точка 5 от посочената директива определя понятието "разпределение" като преноса на електроенергия по разпределителни системи с високо, средно и ниско напрежение с цел да бъде доставена до клиенти, като не се включва самата "доставка". Понятието "доставка" трябва да се разбира съгласно член 2, точка 19 от посочената директива като отнасящо се до продажбата на електроенергия на клиенти.

Съгласно т. 46 и т. 47 от решението, що се отнася до естеството на преносната и разпределителната мрежа по смисъла на Директива 2009/72 и количеството електроенергия, пренасяно по тези мрежи, единствено напрежението на пренасяната електроенергия представлява релевантният критерий за разграничаване, който позволява да се определи дали дадена мрежа представлява разпределителна, или преносна мрежа по смисъла на тази директива. Нито датата, на която е създадена подобна мрежа, нито обстоятелството, че тази мрежа е предназначена за собствено потребление и се управлява от частно образувание, като към нея са свързани ограничен брой производствени и потребителски единици, нито пък нейната големина или нивото на нейното потребление на електричество представляват релевантни критерии в това отношение, тъй като законодателят на Съюза не е възнамерявал да изключи определени разпределителни или преносни мрежи от приложното поле на тази директива поради такива критерии. В т. 48 от решението на СЕС изрично се подчертава, че определенията в член 2, точки 3 и 5 от Директива 2009/72 сочат, че релевантният критерии за разграничени в зависимост от целта на мрежите за пренос и разпределение на електроенергия, е категорията клиенти, за които е предназначена пренасяната електроенергия, като преносната мрежа служи за продажба на електроенергия на крайни потребители или разпределители, а разпределителната мрежа е предназначена за продажба на електроенергия на потребители на едро или на крайни клиенти.

Съгласно Приложение № 1 "Списък на обектите, чрез които се осъществява лицензионната дейност, с техните технически характеристики", процесната подстанция "Рибари" 110/20 kV е част от електропреносната мрежа и е включена под № 183 от описа на съоръженията в Таблица 1 - "Списък на подстанциите, чрез които се осъществява лицензионната дейност пренос на електрическа енергия", следователно тази подстанция е част от електропреносната мрежа не само фактически, но и юридически и служи за трансформирането на високо ( 110 kV) напрежение към средно ( 20 kV) напрежение. Също в подстанция "Рибари" се намират и изводите, по които тръгва ток средно напрежение, като те се считат включени в лицензията, след като самата подстанция е обект по Приложение № 1. Съоръженията за присъединяване към електропреносната мрежа - кабелни електропроводи са изключителна публична държавна собственост. Техническите съоръжения за присъединяване са предоставени на пристанищния оператор за ползване на основание Договора за концесия и не отговарят на условие 1.1.1. от лицензията на Ер юг, за да са елемент от разпределителната мрежа. С тях не се захранва с електрическа енергия друг потребител, освен "ЯНА" АД. Електроенергията, пренасяна по управляваната от Енергийният системен оператор преносна мрежа с високо напрежение, се трансформира на нивото на точките на свързване на преносната мрежа към разпределителната мрежа в трансформатори № 1 и № 2, като се преобразува от напрежение 110 kV (високо напрежение) в напрежение 20 kV (средно напрежение), за да може да се използва в уредбата за средно напрежение (20 kV) на подстанция "Рибари".

Според разпределителното дружество, в точката на преобразуване на електрическата енергия от високо на средно напрежение в подстанция "Рибари" енергията преминава от преносната мрежа на ЕСО в разпределителната мрежа на ЕР Юг, тъй като освен силовите трансформатори, които са част от преносната мрежа в подстанцията има и закрита разпределителна уредба 20 kV. В същото време обаче от тълкуванието на Директива 2009/72, дадено в диспозитива на Решение от 17.10.2019 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-31/18 следва, че правото на ЕС не създава юридическа пречка електрическата енергия, която в тази подстанция се преобразува от високо на средно напрежение директно да преминава от преносната мрежа към крайния клиент "Яна" АД, без задължително междинно участие на разпределително дружество. Такова е и настоящото фактическо положение след присъединяването към оператора на електропреносната мрежа "Електроенергиен системен оператор" ЕАД.

Предвид изложеното и тъй като краен резултат решението на АССГ е съобразено с постановеното по дело С-31/18 Решение на Съда на Европейския съюз (пети състав) от 17.10.2019 г., настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че не са налице касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които да обуславят отмяна на обжалваното решение, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на процеса и с оглед направеното искане от пълномощника на ответника КЕВР искане за заплащане на разноски, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на КЕВР разноски за юрисконсулт в размер на 100 лв, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ вр. чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК. Основателно и доказано е и искането на "Яна" АД за заплащане на разноски, в размер на 700 лв, за адвокатско възнаграждение, във връзка с което не е направено възражение за прекомерност.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение